El nuevo Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda. Apuntes desde una perspectiva contractual.

Derecho civil
Martes 11 de agosto del 2015
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El Decreto Legislativo No. 1177, que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda (en adelante, el “DL”) fue publicado el 18 de julio de 2015. Tal como se menciona en sus antecedentes y contenido, el DL cuenta principalmente con dos finalidades: (i) establecer medidas que promuevan el acceso a la vivienda, especialmente a personas con bajos recursos económicos y de segmentos medios; y (ii) reactivar el mercado de construcción a través de la promoción de la inversión en inmuebles destinados al arrendamiento para vivienda.

A fin de conseguir los propósitos señalados en el párrafo anterior, la norma objeto de análisis ha establecido las siguientes tres modalidades contractuales:

  1. Arrendamiento de inmueble destinado a vivienda. Por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un inmueble de su propiedad, para destinarlo única y exclusivamente a vivienda, a cambio de cierta renta convenida.
  2. Arrendamiento de inmueble destinado a vivienda con opción de compra. Por el cual las partes acuerdan que el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un inmueble de su propiedad, para destinarlo a vivienda, a cambio del pago de la renta convenida por un plazo determinado, al final del cual el arrendatario tendrá derecho a ejercer la opción de compra del inmueble.
  3. Arrendamiento financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda. Por el cual el arrendador financiero financia el acceso del arrendatario[1] al uso de un inmueble para destinarlo a vivienda, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor del arrendatario de comprar dicho bien por el valor pactado.

En estas breves líneas brindaremos algunas apreciaciones, principalmente desde el punto de vista del Derecho Contractual, sobre ciertos aspectos relevantes de las modalidades contractuales apenas enunciadas.

Tipos y subtipos contractuales

De entrada, debe afirmarse que las citadas modalidades se configuran jurídicamente como subtipos del contrato de arrendamiento[2] y del contrato de arrendamiento financiero (leasing)[3], respectivamente.

Para comprender la noción de subtipo, es necesario precisar qué es lo que debe entenderse por tipo contractual. Dentro de esta última noción se entiende a todo aquel modelo abstracto y orgánico de reglas contractuales diseñadas por el legislador que canalizan una operación económica repetida, extendida y consolidada en la praxis, en un espacio histórico-geográfico determinado. Así, son tipos contractuales la compraventa, la prestación de servicios, el suministro, el arrendamiento, el arrendamiento financiero (leasing), entre muchos otros.

Por su parte, el subtipo ha sido definido por cierta opinión especializada como aquel concepto caracterizado “por la presencia de connotaciones ulteriores respecto a aquellas de la hipótesis típica que, sin embargo, no son capaces de introducir elementos incompatibles con ésta, sino que sirven para especificarla, marcando un ámbito más restringido, y que determinen la aplicación de una regulación dedicada únicamente a aquella [hipótesis típica]”[4]. Dicho de otra manera, el subtipo se erige como una regulación legal que se desenvuelve al interior de un tipo contractual (sin quebrar su flexibilidad), por lo que le será de aplicación la regulación supletoria correspondiente a este último.

Comprender que las modalidades contractuales reguladas por el DL configuran subtipos del arrendamiento y del leasing –respectivamente– resulta importante, pues ello incidirá directamente en la integración de su contenido, así como en la distribución legal de riesgos, beneficios y costos entre las partes. Así, por ejemplo, los arrendadores que celebren los subtipos especiales contenidos en la norma que nos ocupa contarán con obligaciones como el mantenimiento del arrendatario (común o financiero) en el uso del bien o la realización de reparaciones que resulten necesarias.

Función de los formularios

Pasando a otro punto, el DL dispone la existencia de formularios para cada uno de los subtipos citados anteriormente. Aquellos documentos tienen por función constituir el soporte material que canaliza y simplifica la celebración de los contratos que se ajusten al DL y su contenido será aprobado por el futuro Reglamento de dicha norma.

Sin embargo, mal podría pensarse que los referidos formularios se encuentran dirigidos a trastocar la naturaleza y origen negocial del contenido de las modalidades contractuales reguladas por el DL –convirtiéndolas en una suerte de reglas heterónomas dictaminadas por el legislador–. Concebir ello implicaría una intromisión inaceptable en el ámbito de la autonomía privada y despojaría de contenido a la propia noción de contrato.

La verdadera función de dichos formularios deberá radicar en constituir una especie de cuerpo reglamentario estandarizado al cual las partes, en uso de su autonomía privada, puedan adherirse (e incluso modificar) con la finalidad de acceder a los beneficios tributarios y procesales concebidos por el DL. Desde esta perspectiva, la suscripción de los referidos formularios se constituiría legalmente como una carga[5], dado que prescindir de ellos no interferiría en lo absoluto con la validez de los contratos a que den lugar, ni supondría el incumplimiento de obligación alguna de las partes, sino que únicamente determinaría la pérdida de los resultados beneficiosos dispuestos por la norma[6].

Sobre el particular, consideramos que el legislador debe ser cuidadoso en construir los formularios con disposiciones: (i) que se ocupen de los aspectos críticos de los subtipos contractuales que contienen. y (ii) que sean las más eficientes del mercado para las mencionadas operaciones, es decir, que constituyan las reglas que las partes hubiesen elegido en una situación de normalidad, pues de lo contrario el mecanismo no será atractivo para los particulares y terminará por ser descartado por la praxis.

Flexibilización del leasing y errores conceptuales

Entre otros aspectos que nos llaman la atención de la regulación dispuesta por el DL, se encuentra el reconocimiento legal de la flexibilización del modelo contractual típico del leasing, que de por sí ya había sido reconocido por las tendencias mayoritarias (de cara al reconocimiento del leasing de consumo, por ejemplo). Así, en los esquemas primigenios de leasing, el usuario ejecutaba su prestación contractual principal (pago de cuotas) con el producto de la explotación del bien de capital que le había sido facilitado a través de la actividad intermediadora de la sociedad del leasing.

Sin embargo, dicha figura no se aprecia en el esquema contractual del leasing acogido por el DL, pues en el marco de dicho contrato el usuario (o arrendatario financiero) no pagará las cuotas con el producto de la explotación del bien que perciba del arrendador (sociedad de leasing), sino que lo hará con recursos distintos. Ello debido a que la vivienda no será destinada a proceso productivo alguno, sino a satisfacer sus necesidades primarias.

De otro lado, no debemos perder de vista la catalogación –anunciada en el título del Capítulo II del DL– del contrato de arrendamiento financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda como una subespecie de contrato de arrendamiento de inmuebles. Afirmar ello constituye un claro error conceptual del legislador, en vista de que en la actualidad el arrendamiento y el arrendamiento financiero o leasing constituyen tipos contractuales absolutamente diferenciados.

En efecto, ambos modelos legales apuntan a una función económica absolutamente diversa[7]. Mientras el arrendamiento tiene por función el intercambio entre la cesión temporal de un bien y una renta en dinero, el leasing absuelve una función de financiamiento[8]. Por lo tanto, afirmar que ambos contratos resultaría equiparables resulta insostenible y atenta contra la propia distinción legal enarbolada por el DL en más de una de sus disposiciones.

A decir verdad, a pesar de su relevancia, las mencionadas cuestiones conceptuales no parecen críticas para efectos prácticos y en todo caso podrían ser superadas, a partir de una adecuada actuación de la doctrina y jurisprudencia. Existen, sin embargo, otros yerros que no parecen correr con la misma suerte.

La cuestión de los períodos del arrendamiento

En efecto, el DL parece presuponer erróneamente que los períodos del contrato de arrendamiento y el arrendamiento financiero son inexorablemente mensuales. Si bien dicha frecuencia es la más común en la práctica, su determinación constituye un ámbito disponible por la autonomía privada, situación que es reconocida por el propio Código Civil[9]. Así, los particulares bien podrían establecer períodos semanales o quincenales, si lo deseasen, para sus arrendamientos.

El defecto normativo no pasaría de ser una cuestión menor si no tuviera implicancias nada menos que en una de las piedras angulares del DL: el proceso de desalojo especial. En efecto, según el inciso c) del artículo 14.1 de la norma objeto de análisis, uno de los gatillos para la procedencia del desalojo es el incumplimiento –por parte del arrendatario común o financiero– del pago de la renta convenida o cuota periódica pactada por dos meses consecutivos, dentro del plazo contractual, situación que genera la resolución del contrato.

¿Qué ocurrirá entonces, bajo la lógica del DL, si el arrendamiento o leasing se desarrollase por períodos distintos a los mensuales (mayores o menores a éstos)? ¿Sería congruente afirmar que en tales casos el detonante de la resolución (presupuesto del desalojo especial) se encuentra dado por el retraso en el pago de dos meses consecutivos por parte del arrendatario? Evidentemente, en tales escenarios la aplicación del proceso de desalojo establecido por la norma sería bastante problemática.

Las dificultades de la opción de compra

Por otra parte, anteriormente se mencionó que la principal diferencia existente entre el contrato de arrendamiento común y el leasing o arrendamiento financiero atiende a la diferencia de función económica que absuelven ambas figuras. A pesar de la confusión en las nomenclaturas de los encabezados advertida anteriormente, esta distinción es reconocida también por el DL al señalar que en el arrendamiento para vivienda los pagos de la renta convenidos no constituyen pagos a cuenta para la adquisición del inmueble (art. 10.7), dando a entender que en realidad configuran contraprestaciones por la cesión temporal del uso de un bien.

Como contrapartida, resulta claro que en el leasing el pago de las cuotas mensuales por el usuario configura económicamente el abono de una serie de conceptos compuestos principalmente por el valor del bien adquirido por la sociedad de leasing por encargo del usuario. En otras palabras, las armadas que éste último desembolsa en el leasing constituyen principalmente el pago del precio del bien cuya adquisición se está financiando. Así, dado que el precio del bien ya habrá sido casi totalmente amortizado al momento de ejercicio de la opción de compra, cobra pleno sentido que ésta última se ejerza solamente a un valor residual y no genere un nuevo cronograma de pagos.

Entender esto resulta crucial para poner de manifiesto una de las principales deficiencias del DL: la regulación del ejercicio de la opción de compra en el arrendamiento común y en el arrendamiento financiero. En efecto, el artículo 13.2 del DL reconoce –adecuadamente– que el ejercicio de la opción de compra en el leasing presupone económicamente que el arrendatario haya cumplido con el pago de las cuotas periódicas y con el precio de compra pactado. Como se podrá advertir, desde el punto de vista económico, ambos conceptos resultan equiparables. Por ende, resulta lógica la necesidad impuesta por la norma de que, como paso previo para que se haga de la propiedad del inmueble, el usuario termine de pagar lo que económicamente constituye el valor del mismo.

Sin embargo, la lógica subyacente es absolutamente distinta en el arrendamiento común con opción de compra. En este esquema negocial, resultaría carente de fundamento entender, como lo hace el artículo 11.1 del DL, que el arrendatario debe haber cumplido con el pago del precio de compra como condición precedente para el ejercicio de la opción. En realidad, la compraventa generada por el ejercicio del citado derecho potestativo es un negocio jurídico estructuralmente independiente y su cronograma de pagos deberá ser ejecutado con posterioridad a su celebración. Afirmar que el citado pago debe ser anterior al ejercicio de la opción de compra carece de sustento económico, legal y es una consecuencia grave de confundir los esquemas típicos del arrendamiento y del leasing.

Pero las falencias del DL también se manifiestan si el arrendatario común o arrendatario financiero desea ejercer su opción de compra anticipadamente a la fecha fijada contractualmente. En tales hipótesis, el DL establece (en sus artículos 11.7 y 13.3) que al monto del precio de compra se adicionará el pago del importe total de las rentas mensuales y cuotas periódicas por vencer, respectivamente.

Nuevamente, ello cobra total sentido en el leasing, pues las cuotas pagadas por el usuario representan económicamente el pago a la sociedad de leasing por su intermediación en la adquisición del bien y si el usuario desea adquirir anticipadamente el bien es lógico que deba pagar su valor también anticipadamente[10].

No obstante, en el arrendamiento con opción de compra dicha lógica no es aplicable. En efecto, en primer lugar, una adquisición anticipada del bien trastocaría el programa contractual inicialmente dispuesto por las partes, el cual contempla ciertos períodos forzosos de vigencia para el arrendamiento, los cuales deben ejecutarse para que dicho contrato concluya. En segundo lugar, aun asumiendo la viabilidad de un ejercicio anticipado de la opción, si el arrendatario desea adquirir el inmueble anticipadamente por esta vía, no debería tener que pagar, adicionalmente al precio de compra, un monto equivalente al valor de las rentas por la cesión del uso de un bien que nunca ha percibido ni percibirá.

Si bien las partes del arrendamiento con opción de compra pueden estipular, en base a sus cálculos financieros, que dependiendo del tramo temporal en que la opción sea ejercida, el precio de compra variará, en ningún caso el arrendatario debería tener que pagar por prestaciones contractuales que no percibió ni percibirá. Hacerlo implicará la estipulación de una suerte de pena privada para el titular de la opción de compra, quien curiosamente es el sujeto a quien el DL apunta a tutelar.

Asimismo, se debe tener en cuenta que con el eventual ejercicio anticipado de la opción de compra en el marco del leasing, el arrendador estaría siendo liberado de sus obligaciones contractuales programadas originalmente en el marco del arrendamiento (como efectuar las reparaciones del bien). Dichas obligaciones acarrean un costo para su titular, el cual, al ya no ser más un pasivo para el arrendador, debería en todo caso ser restado a la pena privada proveniente del arrendatario que ejerce anticipadamente la opción. Pero ello no ha sido advertido por el DL.

Por las razones expuestas, si bien no dudamos de las buenas intenciones del legislador, consideramos que existen ciertos aspectos perfectibles en el contenido del DL. Si bien muchos de ellos podrían ser superados a partir de interpretaciones correctivas de la doctrina y jurisprudencia, así como a través del Reglamento, parece difícil concebir que ello pueda ocurrir –prescindiendo de ajustes específicos– con algunos otros aspectos de la norma objeto de análisis.

____________________

[1] Para efectos del presente artículo emplearemos la terminología adoptada por la propia norma, por razones didácticas.

[2] El contrato de arrendamiento se encuentra regulado en los artículos 1666 y siguientes del Código Civil.

[3] El arrendamiento financiero es un tipo legal autónomo regulado por el Decreto Legislativo Nº 299.

[4] CATAUDELLA, Antonino, Tipo e sottotipi nella donazione, en Studi in onore di Massimo Bianca, volúmen 1, Giuffrè, Milán, 2006, p. 569. Traducción libre.

[5] ZATTI, Paolo, Manuale di diritto civile, CEDAM, 2012, p. 76.

[6] Los contratos contenidos en los formularios mencionados anteriormente están destinados a ser inscritos en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (“RAV”), registro que será creado como consecuencia de la promulgación de la norma objeto de análisis. Dicha inscripción es requisito para acceder al régimen contenido en el DL, más no interfiere en absoluto con la validez y eficacia de los negocios jurídicos contenidos en aquellos soportes documentarios. Adicionalmente, se debe tener presente que el RAV y el Registro Inmobiliario de SUNARP se constituyen como cuerdas separadas, es decir, no llegan a superponerse ni interfieren uno con el otro.

[7] Otra clara diferencia se encuentra dada por los elementos tipificadores subjetivos de ambos contratos. Así, la sociedad de leasing debe ser una empresa bancaria, financiera o cualquier  otra empresa autorizada por la  Superintendencia de Banca y Seguros, para operar  de acuerdo a  Ley.

[8] CLARIZIA, Renato, Contratti di leasing, en GABRIELLI, Enrico y Raffaele LENER (al cuidado de), I contratti del mercato finanziario, en RESCIGNO, Pietro y Enrico GABRIELLI (dirigido por), Trattato dei contratti, UTET, 2008, p. 337.

[9] Código Civil. Artículo 1697.- “El contrato de arrendamiento puede resolverse:

  1. Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence otro mes y además quince días. Si la renta se pacta por períodos mayores, basta el vencimiento de un solo período y además quince días. Si el alquiler se conviene por períodos menores a un mes, basta que venzan tres períodos”.

(…)

[10] Ello sin perjuicio de un eventual reajuste de los intereses cobrados por la sociedad de leasing, la cual obtendrá el retorno del capital colocado en una oportunidad anterior a la prevista, que fue la oportunidad en función a la cual calculó originalmente dichos intereses.

Fotografía tomada de Artstor.

COMENTARIOS

  • Grimaldo Gutiérrez Quiróz dice:

    . Lo que se requiere es Reglamento del Dec. Leg. 177
    . Modelo de Contrato de Alquileres de: FUA, FUAO, FUAL
    . Su comentario al respecto

  • Jeny Cominges dice:

    Me parece muy bueno tu blog, a mi me queda la consulta si ahora todos los alquileres para vivienda deben ser registrados en el RAV con un formulario; en mi consulta específica con el FUA (aclarando que no todos los arrendadores quieren venden su propiedad); así mismo que ocurre con los contratos realizados antes del 03.11.2015; mantienen su vigencia?

  • Jeny dice:

    Gracias por el aporte Walter Vásquez

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