La concurrencia de normas de derechos fundamentales

Derecho constitucional
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Miércoles 7 de junio del 2017
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§ 1. Introducción

Hasta ahora, la literatura ha prestado especial atención al problema de la colisión de derechos fundamentales. La vastedad de los estudios al respecto confirman hasta qué punto dicho problema sigue siendo el centro de atención de la dogmática y de la jurisprudencia. Por el contrario, la cuestión de la concurrencia de normas de derechos fundamentales es aún, en nuestro medio, terra incognita.

A diferencia de la dogmática alemana, en el Perú y en América Latina (salvo Brasil) no se ha teorizado todavía y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano es un tópico todavía ausente, pese a que el problema se presenta con más frecuencia de lo que se puede advertir. Estas notas están dirigidas, precisamente, no a agotar su tratamiento, sino solo a presentar el problema y dar cuenta de las reglas que se han desarrollado para su solución.

§ 2. Colisión y concurrencia

Ha de distinguirse desde el inicio la concurrencia (Grundrechtskonkurrenz) de la colisión de derechos fundamentales (Grundrechtskollision). Según los sujetos, en la colisión se presentan dos o más titulares de derechos fundamentales (por ejemplo, el propietario de una discoteca que invoca la libertad de empresa frente a la persona que habita al costado de ella y que recurre al derecho a la tranquilidad; mientras que en la concurrencia siempre existe un único titular (Grundrechtsträger).

Visto desde los derechos propiamente, en la colisión se producen contraposiciones entre derechos diversos (por ejemplo, libertad de expresión y derecho al honor; o libertad de información y derecho a la intimidad) o, inclusive, entre los mismos derechos (por ejemplo, el derecho a la vida de la madre y el derecho a la vida del concebido); en tanto que en la concurrencia se trata normalmente de diversos derechos, pues es evidente que un derecho no puede concurrir consigo mismo y recaer en el mismo titular del derecho.

En función de los métodos de solución las diferencias entre una y otra también son claramente perceptibles: las colisiones se resuelven por la vía de la ponderación o de la subsunción, según se esté frente a una norma-principio o frente a una norma-regla iusfundamental; la concurrencia, por el contrario, implica, en primer lugar, una metodología que pasa por una adecuada determinación del ámbito normativo (Normbereich) o ámbito de protección (Schutzbereich) del derecho fundamental y, en segundo lugar, por una adecuada identificación de los hechos relevantes (Sachverhalte) para ver si estos quedan comprendidos en el ámbito de protección determinado previamente. Este procedimiento no puede ser asimilado a la mera subsunción, pues la determinación del ámbito normativo exige que, partiendo del texto de la norma iusfundamental, se determine el programa de la norma (Normprogramm) y, a partir de ahí, recién delimitar el ámbito de protección. En este proceso, naturalmente, no intervienen solo apreciaciones de orden formal, sino sobre todo valoraciones de orden material y de la realidad que se orientan siempre al caso concreto.

Por último, en cuanto al tipo de relación que se establecen entre los derechos fundamentales también existen diferencias. Cierto sector de la doctrina considera que la concurrencia es un caso especial de colisión de derechos fundamentales, pues existiría también en esta una suerte de “competencia” entre derechos en aras a obtener su aplicación al caso material. Este punto de vista no tiene mayor aceptación. Está más extendida la consideración de que la colisión es más bien una especie de una categoría mucho más amplia que es precisamente la concurrencia de derechos fundamentales; en esta quedarían así comprendidas: la concurrencia en sentido estricto, la colisión y el paralelismo de derechos fundamentales (Grundrechtsparallelität). En la primera se presenta una relación del “uno con el otro” (Mitteinander); en la segunda, una relación del “uno contra el otro” (Gegeneinander) y, en la tercera, una relación del “uno al lado del otro” (Nebeneinander).

§ 3. Concepto de concurrencia

El problema de la concurrencia es el problema de averiguar cuál de dos o más normas de derecho fundamental del mismo titular es determinante en cada caso concreto (Pieroth/Schlink). En otras palabras, una misma conducta o situación se encuadra en el ámbito de protección o ámbito normativo de dos o más normas iusfundamentales, por lo que se hace necesario determinar cuál o cuáles de los derechos diversos es el que, en estricto, debe ser aplicado para resolver un problema específico de derechos fundamentales.

Para ejemplificar esta conceptualización podríamos proponer el siguiente caso: la actividad de un redactor que tiene como profesión el periodismo está comprendido en el ámbito de protección del Art. 2.4 (derecho de informar y opinar) y del Art. 2.15 (derecho a trabajar libremente) de la Constitución. Si dicho redactor fuese impedido de ejercer su profesión, pareciera a primera vista que ambos derechos fundamentales fueran determinantes para evaluar la constitucionalidad de dicho impedimento.

Sin embargo, a menudo se podrá y deberá distinguir si tal impedimento es específico en relación con el derecho a informar y opinar, o si la barrera es específica respecto del derecho a trabajar libremente. Es decir, ha de evaluarse si el impedimento es a causa del contenido mismo de la información que se pretende difundir, o si, por el contrario, el impedimento es consecuencia de una sanción proveniente de un proceso judicial que le inhabilita para ejercer el periodismo. En el primer supuesto será determinante el derecho a informar y opinar; en el segundo, el derecho a trabajar libremente.

La concurrencia de normas (de derechos fundamentales) no es un fenómeno específico del derecho constitucional. Ella se presenta prácticamente en todos los ámbitos del derecho, siempre que las normas jurídicas contengan regulaciones que puedan ser abstraídas. Así, Larenz señala que se habla de “concurso” o “concurrencia” cuando los supuestos de hecho (Tatbestände) de varias normas jurídicas de igual rango se corresponden parcial o totalmente, de modo tal que el mismo hecho o conducta queda comprendido por ellas.

No es muy distinto, por ello, el concepto de concurrencia en el campo de la dogmática de derechos fundamentales. Pese a ello, la concurrencia de derechos fundamentales no puede ser resuelta recurriendo a criterios como el de “la ley posterior deroga la ley anterior”, tampoco al criterio de que “la ley superior prima sobre la ley inferior”, puesto que se tratan de normas iusfundamentales que no se preceden en el tiempo, ni tampoco de normas entre los cuales existe una relación de jerarquía. Ante la necesidad teórica y práctica de determinar cuál de las normas de derecho fundamental es aplicable y, por lo tanto, a qué tipo de restricción estaría sometido el titular del derecho fundamental (coincidencia o divergencia de limitaciones o restricciones), es que la doctrina ha desarrollado algunos criterios para la solución de los casos de concurrencia de derechos fundamentales.

§ 4. Tipos de concurrencia

Los supuestos de concurrencia pueden ser abstractas o concretas. Son abstractas en aquellos casos en los que por la naturaleza del derecho fundamental exige siempre la presencia del otro. Así, por ejemplo, el derecho a la integridad personal concurre, en abstracto, con el derecho a la vida; o el derecho a la libertad artística concurre naturalmente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; el derecho a reunirse y manifestarse, con el derecho a la libertad expresión, etc. Este tipo de concurrencias abstractas, cuando hallan su realización en casos reales, devienen en concurrencias concretas, en cuyo caso los supuestos de concurrencia abstracta pueden quedar confirmados en algunos casos o descartados en otros.

Las concurrencias impropias o aparentes se distinguen de las concurrencias auténticas. Estaremos frente a las primeras cuando con el mismo supuesto de hecho se realizan o son aplicables varios derechos fundamentales que están en una relación de especialidad, subsidiariedad o consunción. La aplicación de estos tres criterios conduce a que al supuesto de hecho respectivo se aplique solo una norma de derecho fundamental, pues la otra u otras normas iusfundamentales (teóricamente también aplicables) retroceden o son desplazadas. Una concurrencia auténtica de derechos fundamentales se presenta cuando, para un mismo supuesto de hecho y para un mismo titular, varias normas de derechos fundamentales son fácticamente aplicables, entre las cuales no existe ninguna relación de especialidad, subsidiariedad o consunción. La protección iusfundamental recibe entonces su validez de más de un derecho fundamental.

La doctrina también establece una diferenciación entre concurrencias horizontales y concurrencias verticales. Las primeras se relacionen siempre con las normas iusfundamentales de un mismo ordenamiento jurídico; por ejemplo, entre las normas de la Constitución que reconocen derechos fundamentales se suelen producir concurrencias horizontales. Las concurrencias verticales implican la concurrencia de normas iusfundamentales del ordenamiento jurídico interno con normas iusfundamentales reconocidas en instrumentos internacionales; así, este tipo de concurrencia vertical puede producirse entre las normas iusfundamentales de la Constitución y las normas que reconocen derechos de la Convención Americana de Derechos humanos.

§ 5. Reglas de solución

Desde un punto de vista metodológico, la solución de este tipo de problemas no puede ni debe ser un ejercicio intuitivo, sino racional. Precisamente por ello, en la teoría y dogmática de los derechos fundamentales se han desarrollado ciertas reglas para resolver un problema específico de concurrencia de normas de derechos fundamentales. Estas reglas, sin embargo, hacen depender su aplicación en función del tipo de concurrencia de que se trate. En el presente trabajo no van a ser abordadas las reglas de solución para la solución de casos de concurrencia vertical.

Veamos a continuación cuáles son esas reglas aplicables a los otros tipos de concurrencia.

5.1. Norma general – norma especial

Un primer supuesto de concurrencia se configura cuando una conducta o situación está comprendida tanto en el ámbito de protección de una norma de derecho fundamental general, pero también en el ámbito de protección de una norma de derecho fundamental especial.

En este caso se debe acudir al criterio de especialidad. Como afirman Pieroth y Schlink, “si una conducta se subsume en el ámbito de protección de dos derechos de libertad, entre los cuales existe una relación de especialidad, entonces su protección se determina únicamente según el derecho fundamental especial”. Esta regla se deriva de la preferencia que disfruta generalmente la norma especial sobre la norma general.

Esto vale tanto cuando una norma posee todos los rasgos constitutivos del tipo de otra norma de derecho fundamental distinta y tiene, además, por los menos un rasgo constitutivo adicional del tipo (en este caso estamos ante la denominada especialidad lógica), así como cuando existe solo un solapamiento parcial entre dos ámbitos de protección, siempre que una de las normas presente una relación material más fuerte con el caso (esta es la llamada especialidad normativa).

Por ejemplo, la admisión jurídico-constitucional de una intervención estatal contra una reunión de personas o en el caso de una intrusión por mandato judicial en una vivienda se miden, en el primer caso, de acuerdo con el Art. 5.12 (derecho a la libertad de reunión) y, en el segundo, con el Art. 5.9 (derecho a la inviolabilidad del domicilio), pero no según el Art. 2.1. de la Constitución en el extremo que se reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad o, denominado más técnicamente, como la libertad general de acción (allgemeine Handlungsfreiheit) que halla también su concretización en el Art. 2.24.a de la Constitución. En ambos casos, el derecho a la libertad de reunión y a la inviolabilidad de domicilio son, respectivamente, más específicos que el derecho general al libre desarrollo de la personalidad. Acá se aplica, por consiguiente, el criterio de la especialidad lógica.

De otro lado, el deber del Estado con respecto a la protección constitucional de los trabajadores se juzga no a partir del Art. 2.15 de la Constitución (derecho a trabajar libremente), sino únicamente a partir del Art. 23, pues este es, desde el punto de vista objetivo, más estrecho, pero desde la perspectiva subjetiva (o sea del trabajador) es mucho más amplio, configurándose de este modo el supuesto de especialidad normativa.

La libertad de acción general que actúa como el “derecho fundamental de acogimiento” (Auffanggrundrecht) es tan solo determinante cuando una conducta queda comprendida en el ámbito de regulación, pero no en el ámbito de protección de un derecho fundamental (Larenz). Según otro punto de vista (Erichsen), la libertad de acción general solo puede ser desplazada cuando la conducta se subsume solo en el ámbito de regulación de un derecho fundamental especial. Esto no es, sin embargo, compatible con la concepción amplia de la libertad de acción general, ni 7 con la jurisprudencia del BVerfG.

Por ejemplo, una reunión no pacífica de personas está inmersa en el ámbito de regulación (Regelungsbereich) del derecho a la libertad de reunión, pero no en su ámbito de protección (Schutzbereich). En este caso, la regla que se invoca también es el de la especialidad. La norma o conducta debe ser subsumida en el ámbito de protección de la norma especial antes que en la norma general.

5.2. Norma especial – norma especial

El segundo supuesto se presenta cuando una determinada conducta o situación está comprendida en el ámbito de protección de dos derechos fundamentales especiales. Estamos acá, en estricto, frente a la denominada concurrencia ideal (Idealkonkurrenz). El criterio a aplicar en este caso insta a que la intervención estatal se examine en función de ambos derechos fundamentales especiales. Estrictamente hablando se trata acá de un caso de auténtica concurrencia, en tanto que se concretiza la denominada “doble protección” o “doble vinculación del legislador” a las normas de derecho fundamental.

Sin embargo, puede suceder que el efecto de protección (Schutzwirkung) de ambas normas iusfundamentales presente una divergencia de límites, como resultado de que existen derechos fundamentales con “reserva de ley simple” (einfacher Gesetzesvorbehalt), con “reserva de ley cualificada” (qualifizierter Gesetzesvorbehalt) y derechos fundamentales “sin reserva de ley” (ohne Gesetzesvorbehalt); en otros términos, significa que los límites de las normas de derecho fundamental son marcadamente diferentes. La forma de proceder bajo esta hipótesis es que la intervención estatal se medirá en función de la norma de derecho fundamental “más fuerte” o, por decirlo de otro modo, en función de la norma que es susceptible de restricciones menos intensas. La intervención estatal será considerada constitucional únicamente si ella puede justificarse frente a la norma de derecho fundamental que ofrece una protección más extensa, comprensiva o amplia.

Se puede recurrir en esta parte al siguiente ejemplo. Una procesión que se realiza a cielo abierto en un lugar público y que va recorrer por diversas vías públicas se subsume en el ámbito de protección de dos derechos fundamentales entre los que no existe una relación de especialidad: por un lado, el del Art. 2.3 (derecho a la libertad religiosa) y, por otro, el del Art. 2.12 (derecho a la libertad de reunión) de la Constitución. Dejamos al margen adrede al derecho del Art. 2.11 (derecho a la libertad de tránsito)

Siendo las dos normas de carácter especial (porque la una no queda comprendida en la otra) se debe responder la siguiente pregunta: la intervención de la autoridad que impide dicho acto religioso, ¿bajo cuál de los derechos antes mencionados debe medirse? A simple vista podría parecer que ambos derechos resultan relevantes para evaluar la intervención de la autoridad estatal. Si se analiza, sin embargo, con detenimiento podremos advertir que ambos derechos tienen límites distintos. Mientras que el ejercicio público de la libertad religiosa no requiere de anuncio anticipado a la autoridad y tampoco la norma constitucional prevé explícitamente una eventual prohibición; el derecho a la libertad de reunión, por el contrario, está sujeto a mayores límites constitucionales, presenta restricciones más intensas e incluso se prevé expresamente la posibilidad de establecer prohibiciones para su ejercicio, lo que no ocurre precisamente con la libertad religiosa.

En el ejemplo, pues, la libertad religiosa presenta menores restricciones que la libertad de reunión, tiene una protección más extensa y comprensiva, por lo que la intervención del Estado, en este caso específico, se debe examinar únicamente desde esta norma de derecho fundamental, mas no desde la libertad de reunión.

5.3. Normas iusfundamentales procesales: ¿concurrencia?   

Adviértase que en lo que se refiere a las normas de derecho fundamental procesales, no son pocas las veces que se invoca y aplica, como garantía general, el debido proceso, en lugar de las garantías específicas al juez natural, a contradecir, a la defensa, entre otras. O incluso la aplicación de la garantía general del proceso y una garantía especial.

Para cierto sector de la doctrina (Gilmar Mendes) esto no daría lugar, sin embargo, a una concurrencia de normas de derecho fundamental efectiva o real, que deba ser resuelto con base al principio de especialidad. Se trataría únicamente de entender que el ámbito de protección de esas garantías especiales aún no es lo suficientemente autónomo en relación con la garantía general del debido proceso legal.

Este punto de vista, sin embargo, es rebatible. El nivel dogmático y jurisprudencial de desarrollo que ha alcanzado el derecho al debido proceso permite sostener que se trata, en estricto, de un derecho general que puede establecer relaciones con otros derechos fundamentales especiales. Así, en el caso de concurrencia de normas iusfundamentales procesales, el Art. 139.3 de la Constitución puede actuar como la norma de acogimiento y los otros derechos reconocidos en dicha disposición como derechos especiales. Por consiguiente, acá también son aplicables los criterios ya mencionados para resolver el problema de concurrencia de este tipo de normas de derecho fundamental.

Bibliografía

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