¿Qué tan común es lo común del Ius Constitutionale Commune Latinoamericano?

Derecho constitucional
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Miércoles 21 de junio del 2017
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La idea del Ius Constitutionale Commune en América Latina o Ius Commune Latinoamericano (ICCAL) ha sido fuertemente impulsada y construida teóricamente, en sus elementos base, desde el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional ubicado en Heidelberg, Alemania. Aunque también se han sumado algunos conocidos investigadores latinoamericanos, la concreción terminológica, mayor impulso y difusión, sin duda, lo podemos situar en el referido Instituto.

De acuerdo con quien puede ser ubicado como uno de sus principales impulsores, tres son los conceptos clave que pueden explicar el ICCAL (Bogdandy 2014a, 14-19): el diálogo, la inclusión y el pluralismo normativo. De manera sintética, se puede decir que el diálogo que les interesa es el que se da entre tribunales, que no implica acuerdo o armonía, no hay “últimas palabras” y se debe dar para buscar la mejor solución. La inclusión la entienden en contraposición a la exclusión que sufren las personas de los grandes sistemas sociales y como uno de los fines del nuevo derecho público. En tanto que su entendimiento de pluralismo jurídico parte de tener por superadas las ideas de monismo y dualismo entre el derecho nacional e internacional, para entender que hay una relación entre normas de varios sistemas que comparten una misma finalidad.

De este último concepto surge lo que aquí me interesa analizar, ya que ese pluralismo “estaría compuesto por normas internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, a la vez, por normas nacionales con la misma vocación, como son, por ejemplo, las cláusulas de apertura o las cláusulas interpretativas…” (Bogdandy 2014a, 19).

Ese mismo autor, siguiendo con la construcción de las bases del ICCAL, estableció que uno de los componentes de “lo común” (Bogdandy 2015, 10-13, 36) está en la antes referida apertura de los ordenamientos jurídicos nacionales, sobre todo hacia la Convención Americana. Pero no es el único que establece eso, ya que en la presentación de una obra dedicada al ICCAL se coincide con (o reitera) todo lo antes establecido, al señalarse que “[e]l ámbito interamericano se caracteriza por un fenómeno de construcción de una comunidad jurídica alrededor de la Convención Americana de (sic) Derechos Humanos y de todo el corpus iuris interamericano…” (Bogdandy 2014b, XII).

En la misma línea se expresa otro autor cuando al preguntarse ¿qué es el ius commune?, responde que son los valores comunes que comparten las constituciones y un bloque normativo común como lo es la Convención Americana, los demás tratados interamericanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Serna 2014, 217) [i]. Todo lo cual es enteramente reafirmado en un texto conjunto al señalarse que el ICCAL vincula a la Convención Americana, a otros instrumentos interamericanos, a las garantías y clausulas de apertura establecidas en las constituciones nacionales, así como a la jurisprudencia (Bogdandy 2016, 2).

En ese orden de ideas, surgen al menos tres preguntas: 1. ¿Qué tan común es la Convención Americana y demás tratados interamericanos entre los países latinoamericanos? 2. ¿Qué tan comunes son entre los países latinoamericanos las referidas cláusulas de apertura? 3. ¿En verdad todo eso es tan común?

¿Qué tan común es la Convención Americana y demás tratados interamericanos entre los países latinoamericanos?

A la primera pregunta, se puede responder que actualmente no todos los países que se pueden ubicar como latinoamericanos son Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sólo lo son [ii] 18 de 20. Pero además, de esos 18, no todos han aceptado en su totalidad el contenido de la CADH, pues al menos cuatro (Argentina, México, El Salvador [iii] y Uruguay) mantienen reservas y declaraciones interpretativas al texto de la CADH. Con lo que ya sólo 14 de 20 países latinoamericanos tienen en estricto sentido jurídico a la CADH como norma común en todo su contenido.

Ahora bien, si ese entendimiento de común o comunidad jurídica lo extendemos como lo piden quienes siguen las ideas del ICCAL a todos los instrumentos interamericanos de derechos humanos, lo común cae drásticamente. Esto es así, porque de esos 18 Estados parte a la CADH, sólo 2 (Costa Rica y Uruguay) son Parte de todos los protocolos adicionales (2) a la CADH y tratados especializados (5) que integran lo que se ha denominado como corpus iuris interamericano y están en vigor para junio de 2017. Si soy poco estricto para incluir a más países y excluyo al tratado que entró en vigor a penas en enero de 2017 [iv], además de no tener en cuenta las reservas y declaraciones interpretativas que tienen los siete tratados antes indicados, lo común en principio llegaría a 9 de 20 países (Argentina, Costa Rica, Brasil, Ecuador, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Uruguay). Si tenemos en cuenta las reservas y declaraciones interpretativas existentes, nos quedaríamos sólo con 6 de los 20, ya que Brasil, Nicaragua y México no aceptan en su totalidad algunos de esos tratados especializados y protocolos.

Considerando todo lo antes establecido, los únicos países latinoamericanos que son Parte de todos los tratados interamericanos de derechos humanos, sin reservas ni declaraciones interpretativas y, por tanto, que sí tienen en principio un sistema normativo verdaderamente común, son: Costa Rica, Ecuador, Panamá y Paraguay. Es decir, sólo 4 de 20 países latinoamericanos. Respecto a los 16 países que no se encuentran en el supuesto antes indicado, no tengo duda que en 15 países hay líneas comunicantes comunes por ser parte de uno u otro tratado, por aceptar en mayor o menor medida el contenido de ese corpus iuris interamericano. Pero si queremos ser serios, especialmente si estamos frente a normas internacionales, no podemos hacer afirmaciones a partir de generalidades o creencias sustentadas sólo en argumentos de autoridad, sino que debemos identificar con toda precisión qué es en verdad lo común. No podemos presumir que la mera existencia de un tratado lo hace “universal”. De lo contrario, se parte de bases muy débiles, de falacias.

El único tratado interamericano que por ahora es verdaderamente común en los países latinoamericanos es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, de la que son Parte todos (menos Cuba), sin reservas ni declaraciones interpretativas. Lo es incluso en 32 de los 34 Estados miembros de la Organización de Estados Americanos. Pero afirmar lo mismo respecto de los demás tratados parece muy forzado, pues aunque no nos guste, en el derecho internacional, las reservas y declaraciones interpretativas crean textos diferenciados, haciendo que sea poco riguroso desde el ámbito jurídico afirmar, sin un análisis minucioso, que una norma internacional es común en toda una región simplemente porque ha sido aprobada, ratificada y se encuentra en vigor.

¿Qué tan comunes son entre los países latinoamericanos las referidas cláusulas de apertura?

En cuanto a la segunda pregunta que formulé —¿qué tan comunes son entre los países latinoamericanos las referidas cláusulas de apertura?— la respuesta es más sencilla, pero no por ello irrelevante, ya que, por una parte, en los diferentes documentos que estudian el ICCAL, como antes cité, quienes lo desarrollan vinculan casi siempre lo antes analizado (CADH-corpus iuris interamericano) con este aspecto. Por otra parte, porque es un elemento esencial en la construcción de su idea de la existencia de elementos normativos comunes en Latinoamérica que, a su vez, es lo que justifica la existencia y desarrollo de gran parte de sus ideas.

En ese sentido, cuentan con lo que en mayor o menor medida podrían considerarse como cláusulas de apertura a tratados de derechos humanos o de interpretación acorde o conforme a éstos, las constituciones de Argentina (art. 75, inciso 22), Bolivia (arts. 13, fracción IV y 256), Brasil (art. 5, párrafo segundo, LXXVII. 2 y 3), Costa Rica (art. 48), Colombia (art. 93), Ecuador (art. 424, segundo párrafo), Guatemala (art. 46), México (art. 1.1 y .2), Perú (disposición final y transitoria cuarta), República Dominicana (art. 74.3) y Venezuela (arts. 19 y 23). Lo que significa que sólo 11 de 20 países latinoamericanos tienen ese tipo de disposiciones expresamente establecidas. No de forma idéntica, aunque aquí las considero desde una perspectiva amplia para incluir al mayor número posible. Pero en todo caso, el total apenas supera el 50% de países con cláusulas de ese tipo. ¿Podemos considerar (afirmar) que eso es verdaderamente común en toda Latinoamérica? ¿Se puede generalizar algo que en realidad no es general en la región?

Además de lo anterior, es falso aquello en lo que insisten diferentes autores del ICCAL respecto a que la apertura sea sobre todo hacia la Convención Americana, ya que sólo en el caso de Argentina se hace referencia expresa a dicho tratado, en los demás es una apertura genérica a los “tratados de derechos humanos”. Bajo esa apertura, sin forzar contenidos ni crear artificialmente lo que no existe, sería más común el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), del que 19 de los 20 países latinoamericanos son Parte, además de que Cuba lo ha firmado y, descontando reservas y declaraciones interpretativas, todavía sería más común en Latinoamérica el PIDCP que la CADH, al ser “idéntico” para 16 países. Aunque más común aún lo es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) del que son Parte 19 Estados latinoamericanos (sólo México tiene reserva) y Cuba lo ha firmado, con lo que el PIDESC sería común en 18 de los 20 países, superando por 4 a la CADH. Sorprendentemente, estos textos no han sido hasta hoy de mucho interés dentro de las ideas del ICCAL.

¿En verdad todo eso es tan común?

Si sumamos los dos factores que, como resaltaba, son relevantes en este punto para quienes han desarrollado las ideas del ICCAL [v], sólo Costa Rica y Ecuador cumplirían con ellos y, por tanto, sólo esos dos países podrían ser realmente su objeto de estudio y análisis. No más, según su propia construcción.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que es otro de los elementos en que se insiste en el ICCAL, no puedo profundizar ahora, pero sí señalo que no basta para generalizar que los países hayan aceptado la competencia de dicho tribunal, sino que también hay que ver cómo lo hicieron. De un análisis minucioso respecto a cada país latinoamericano, es fácil establecer que desde el año en que cada uno lo ha hecho o respecto a qué hechos se reconoce competencia, lo supuestamente común en realidad no lo es tanto. Menos lo es si vemos la forma en la que es recibida en cada uno de los 20 países dicha jurisprudencia. Pero como lo otro, se afirma y generaliza a partir de unos ejemplos, sin estudiar a detalle.

Todo lo hasta aquí argumentado podría parecer una reducción simplista de varios cientos de páginas que sobre el tema se han escrito, pero en realidad, es tan sólo una puesta en “blanco y negro” de lo que en muchos casos en el ICCAL se afirma como regla general, a partir de citar algunos ejemplos, a fin de construir una verdad que es insostenible jurídicamente. Si no es así, ¿entonces qué es lo común? Si lo común está en torno a los valores que recogen esas normas, tal vez habría que replantear algunos debates y buscar respuestas en opciones como el ius gentium (Flores 2016, 102-103).

Adicionalmente, he encontrado otros aspectos del ICCAL que me generan muchas dudas, debido a que, en ocasiones, resultan contradictorios en los desarrollos de un mismo autor, artículo o libro. Por ejemplo, que se busca un “constitucionalismo transformador” pero todo se construye desde una élite académica cerrada, sin participación de otros sectores sociales latinoamericanos y, por otra parte, al definirse qué es Latinoamérica, sólo se piensa en los idiomas español y portugués, dejando de lado a los pueblos indígenas, por más que se insiste en superar la exclusión. Asimismo, se busca poner énfasis en la democracia como fundamento del ICCAL, pero, como he citado, en el centro del diálogo que proponen sólo están los tribunales nacionales e internacionales, es decir, los que, aunque no nos guste, menos legitimidad democrática tienen (potencializada en los internacionales) y todo lo que eso representa si también hablamos de la legitimidad democrática de la Constitución y los tratados. También, se afirma que no se cree en “últimas palabras” de tribunales, pero varios autores insisten en asignarle ésta a la Corte Interamericana, muchas veces a partir de argumentos falaces o retóricos que incluso colocan al juez nacional como un ente incapaz de tomar decisiones “correctas”. Igualmente se construyen generalizaciones a partir de la invisibilización de una realidad por demás compleja y se seleccionan estratégicamente sólo a algunos de los países que integran Latinoamérica o los casos de estudio que sirven como base de la construcción de sus argumentos. Entre otras cosas más.

Por el espacio con el que cuento ahora no me puedo extender más. Ya habrá oportunidad de entrar a profundidad en el análisis de esos y más aspectos. Lo importante, en todo caso, es que debatamos a fondo y con seriedad, que dudemos de los argumentos de autoridad porque, como dicen quienes saben de argumentación, dichos argumentos pueden ser falacias encubiertas.

El ICCAL es una idea interesante que merece debates realmente plurales y profundos, especialmente desde y en América Latina. Entre tanto, ojalá que al menos algunas de las dudas aquí planteadas encuentren una respuesta.


[i] En idéntico sentido se expresa en la misma obra antes citada: (Morales 2014, 278) y se expresa lo mismo en la página web del Instituto Max-Plank donde se describe la idea: http://www.mpil.de/de/pub/forschung/nach-rechtsgebieten/oeffentliches-recht/ius-constitutionale-commune/ius-constitutionale-commune-en.cfm.

[ii] Cuba y Venezuela no son Parte de la Convención Americana.

[iii] La reserva de El Salvador debe ser especialmente relevante, ya que establece: “(…) haciendo la salvedad que tal ratificación se entiende sin perjuicio de aquellas disposiciones de la Convención que puedan entrar en conflicto con preceptos expresos de la Constitución Política de la República.”

[iv] Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

[v] Ser Parte de la Convención Americana, de todos los tratados interamericanos y contar con una cláusula de apertura.


Bibliografía

Bogdandy, Armin von (2014a) Ius constitutionale commune latinoamericanum. En Bogdandy, Armin, Fix-Fierro Héctor y Morales, Mariela (Coords.), Ius Constitutionale Commune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Bogdandy, Armin von, Fix-Fierro Héctor y Morales, Mariela (Coords.) (2014b). Ius Constitutionale Commune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Bogdandy, Armin von (2015) Ius Constitutionale Commune en América Latina: una mirada a un constitucionalismo transformador. En Revista Derecho del Estado, No. 34, enero-junio. Colombia.

Bogdandy, Armin, Ferrer, Eduardo y otras (2016). Ius Constitutionale Commune en América Latina: a regional approach to transformative constitutionalism. En MILP Research Paper Series, No. 2016-21, p. 2 (El uso en el título del artículo tanto del castellano como del inglés es un error del original).

Flores, Imer B. (2016). Hacia un derecho “glocal” o “transnacional” y una jurisprudencia “glocal(izada)” o “transnacional(izada)”: repensar el derecho a la luz de la “globalización” o “gobernanza global. En Serna de la Garza, José Ma., Gobernanza global y cambio estructural del sistema jurídico mexicano, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Morales, Mariela (2014). El Estado abierto como objetivo del Ius Constitutionale Commune. Aproximación desde el impacto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Bogdandy, Armin, Fix-Fierro Héctor y Morales, Mariela (Coords.), Ius Constitutionale Commune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Serna de la Garza, José Ma. (2014). El concepto del ius commune latinomaericano en derechos humanos: elementos para una agenda de investigación. En Bogdandy, Armin, Fix-Fierro Héctor y Morales, Mariela (Coords.), Ius Constitutionale Commune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas.

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