Ampliación de la formalización minera: ¿Una norma que evita que se configure el delito de minería ilegal?

Derecho ambiental
miércoles 19 de enero del 2022
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Tras la continua prórroga del plazo de formalización de la pequeña minería, el especialista en derecho penal económico y profesor ordinario auxiliar PUCP, Armando Sánchez Málaga, nos brinda su perspectiva y nos explica las implicancias de la norma en el delito de minería ilegal.

El presidente Pedro Castillo promulgó la ley 31388 que amplía hasta el 2024 el plazo de formalización minera. Aunque el Ministerio de Ambiente (en adelante, Minam) cuestionó el proyecto de ley discutido en el Congreso, el presidente optó por aprobar sin mayores observaciones la ley.

El pasado 17 de diciembre el Minam emitió un comunicado donde señala su preocupación por la aprobación del proyecto de ley, ya que se amplía de manera genérica el plazo de la formalización sin establecer condiciones que aseguren los objetivos del proceso de formalización. Además, en el comunicado se precisó que el proyecto no permitía avanzar en el proceso de formalización; por el contrario, beneficia a aquellos mineros que incumplieron con sus obligaciones básicas.

Asimismo, alertó que ya se han dado cuatro ampliaciones respecto al proceso de formalización, que inició en el año 2002 y su última prórroga fue durante el gobierno de Martín Vizcarra, lo cual habilitaba que muchos mineros se inscribieran sin que se demuestre un cambio en sus prácticas de extracción.

En ese sentido, el Minam concluyó que la ley aprobada por el Congreso y ahora promulgada por el presidente Castillo genera un retroceso para la prevención y adecuada gestión social y ambiental.

Por su parte, el Ministerio de Energía y Minas anteriormente se había pronunciado sobre el proyecto de ley saludando la ley, señalando que estaba dirigida a los pequeños mineros y mineros artesanales inscritos en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) que cumplen los compromisos y obligaciones del proceso.

Además, el Ministro de Energía y Minas señaló que con ello se permite que aquellos mineros que cumplen con la normativa podrán continuar su camino a la formalización con esta ampliación.

Tras la continua prórroga del plazo de formalización de la pequeña minería surge la duda sobre qué pasa en el ámbito penal respecto a la posible sanción de aquellos mineros que no cumplen con lo señalado en la norma administrativa y generan un daño irreversible en el medio ambiente, lo cual puede configurar, además, un delito de minería ilegal. Respecto a estas dudas, el especialista en derecho penal económico y profesor ordinario auxiliar PUCP, Armando Sánchez Málaga, nos brinda su perspectiva sobre la ampliación de la formalización minera y sus implicancias penales.

Intenciones sin resultados. Aproximación normativa de la ley de formalización de la pequeña minería 

La norma a la que se remonta las ampliaciones es la Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y la minería artesanal, Ley Nº 27651. Esta ley tenía por objetivo incentivar la formalización de pequeños productores mineros y mineros artesanales introduciendo a la legislación minera una ley que brinde un marco legal para la adecuada regulación de las actividades de la pequeña minería. 

Asimismo, el profesor Sánchez Málaga nos señala que a parte de dicho objetivo, “tenía otro objetivo indirecto que era la protección del medio ambiente que, si bien es una actividad en principio de reducida magnitud, es una actividad que se repite mucho, la idea de promover la formalidad es que  se cumplan una serie de normas en materia ambiental y se reduzca ese riesgo de impacto ambiental”.

Por otro lado, nos comenta que aunque ese era el objetivo hace dos décadas atrás, se han formalizado y han concluido el trámite “apenas 1,600 o un poco más, para una norma de alcance nacional, en un país principalmente minero parece que el número es bastante reducido”.

En ese sentido, se creó también el Registro Integral de Formalización Minera (en adelante, Reinfo) que cuenta con un número mayor a 80,000 de personas inscritas. Así, el especialista nos señala que de esas inscripciones “alrededor de las tres cuartas partes están canceladas, suspendidas o dadas de baja”. Por lo que, precisó el docente, parecería que la ley no ha generado el impacto que se buscaba.

¿Qué regula el derecho penal sobre ilícitos mineros?

El código penal tipifica el delito de minería ilegal en el artículo 307-A, donde lo define de la siguiente manera:

“Artículo 307-A.- Delito de minería ilegal 

El que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa. La misma pena será aplicada al que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos que se encuentre fuera del proceso de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad, no mayor de tres o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”.

Entonces, ¿cuál es la relación entre una norma administrativa de formalización económica con esta norma penal? En principio, su relación se da porque el delito de minería ilegal es un delito económico. Ello significa que “tiene características especiales que los diferencian de los llamados delitos tradicionales”. Así, “la configuración del delito económico implica siempre una relación de complementariedad entre la norma penal y la regulación administrativa”, nos explica el especialista. 

Ahora, debido a que esta complementariedad se da por el objeto de regulación y prevención en la norma penal, en el caso específico del delito de minería ilegal, se busca la protección penal del ambiente. De igual forma, añade el docente, “evidentemente pueden haber unos criterios que el legislador penal establezca,como el acto contaminante o los actos más grave pueden ser el núcleo de la tipicidad de la norma penal, pero ello no es suficiente, pues se tiene que hacer referencia a todo un marco regulatorio de la actividad contaminante, ese marco regulatorio previo está en el derecho administrativo y ambiental”.

Diferencia entre la sanción penal y la administrativa por ilícitos mineros

Por su parte, la jurisprudencia abordó en la Casación N.° 464-2016 la naturaleza del delito de minería ilegal. El profesor refiere que dicha jurisprudencia dice dos cosas importantes: “la primera es que no es lo mismo un ilícito administrativo, una actividad minera ilícita, que un delito de minería ilegal.Lo que se nos dice es que en el derecho administrativo sancionador hay sanciones para la personas que realizan minería sin autorización pero lo que convierte en delictiva es la potencialidad de generar un riesgo o daño al ambiente, a sus competentes, la calidad ambiental, la salud ambiental ”. Entonces, el plus de lesividad referido es lo que diferencia al delito de minería ilegal de una actividad minera no autorizada, agregó.

Por otro lado, sigue explicando el docente, “lo segundo es que se establecen los elementos normativos básicos del delito de minería ilegal. Nos dice que son tres: el acto minero, puede ser de explotación o de exploración de recursos minerales metálicos o no metálicos; la ausencia de autorización administrativa; el daño potencial o efectivo al ambiente”.

“Si bien la falta de autorización administrativa para realizar la actividad minera no es suficiente para configurar el delito de minería ilegal, es uno de sus tres elementos, no tener autorización es estar a medio camino de cometer el delito”.
Armando Sánchez Málaga

En resumen, la minería informal se trata de una actividad que incumple normas técnicas, administrativas y ambientales. En cambio, la minería se va a realizar en las denominadas zonas prohibidas y que se realizan con maquinaria pesada. 

¿Cuál es el impacto de la ley 31388 en la persecución de la minería ilegal?

En el año 2017 se emite el Decreto Legislativo 1351 que modifica el delito de minería ilegal y añade un párrafo final que señala lo siguiente:

“ DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL

Unica.- Exención de responsabilidad penal

Están exentos de responsabilidad penal por la comisión del delito de minería ilegal establecido en el artículo 307-A, quienes se encuentren en los siguientes supuestos:

(…)

b. El agente de los delitos de minería ilegal, que se inserte al Registro Integral de Formalización Minera, dentro del plazo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nª 1293”.

Considerando ello, Armando Sánchez nos explica que lo que la norma quiere decir es que “si hay un agente que comete el delito de minería ilegal, con sus tres elementos, pero se inserta en el Reinfo va a estar exento de responsabilidad penal. Y lo que está haciendo la norma 31388 es ampliar el plazo para insertarse en ese registro”.

Entonces, prosigue el especialista, “lo que se está haciendo es dar una mayor posibilidad de estar eximido de la responsabilidad penal”. Asimismo, explica que esta norma lo que busca es incentivar la formalización, aunque dicho razonamiento tiene sentido, “se debe tener en cuenta dos cosas: tiene sentido si es temporal, y veinte años de prórrogas de plazo ya no parece ser temporal. Por otro lado, tiene sentido si va de la mano con una regulación que establezca determinadas exigencias y que fundamente la prórroga del plazo”. 

Bajo dichos parámetros, el docente evidencia que ello no se cumple en la ley. Así, “tenemos una norma que lo único que dice es que se extiende el plazo pero no coloca ningún requisito adicional, ni establece alguna fundamentación que legitime esa prórroga”, precisó.

En esa línea, “lo que se hace es extender esa exención, que es imposibilidad de sancionar por delito de minería ilegal y lo que se hace es crear un incentivo perverso, porque el incentivo ya no es formalizate y ya no te amenazo con la persecución penal, sino, es decir no hay problema te puedes formalizar en el plazo indeterminado que establece el estado porque cada cuatro años vamos prorrogando el plazo”, comenta el docente.

Entonces, ¿ello significa que la norma evita la configuración del delito de minería ilegal?

El especialista precisa que no es correcto entender la exención de responsabilidad penal  como evitar que se configure el ilícito penal, es decir entender que “la exención implica que no hay delito de minería en quien esta registrado en este proceso de formalización porque se entendería que se trata de una actividad económica que se encuentra en proceso de adaptación”. Asimismo, señala que respecto a ese punto coincide con las opiniones que señalan que existiría impunidad, ello en el sentido que “claramente no se puede perseguir, ni iniciar una indagatoria”, debido a la existencia del registro.

Pese a ello, concluye que “podríamos entender que esa exención de responsabilidad, más bien lo que hace es configurarse como un causal que impide la punibilidad, eso es que no impide que se abra una investigación pero sí impide que esta progrese, por ejemplo impide su formalización, el juicio o finalmente la condena”.

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