Caso “Vacunagate”: ¿Quiénes son funcionarios públicos y qué delitos habían cometido?

Derecho civil
jueves 4 de marzo del 2021
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¿El equipo médico que administró los ensayos y las vacunas de Sinopharm solo deben de responder por una falta ética? ¿La relación con el Estado les convierte en funcionarios públicos a efectos de responder penalmente? A finde responder estas interrogantes y analizar el panorama actual, conversamos con Iván Meini y Romy Chang, especialistas en Derecho Penal y docentes del Departamento Académico de Derecho de la PUCP.

Escribe: Celeste Meza

El 14 de febrero, la Fiscalía de la Nación inició diligencias preliminares contra Martín Vizcarra por la presunta comisión del delito de concusión y negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo. Pocos días después, el 17 de febrero, amplió la investigación e incluyó a Pilar Mazzeti, ex Ministra de salud, y Elizabeth Astete, ex Ministra de relaciones exteriores como investigadas.

Por su parte, el 19 de febrero, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción solicitó la apertura de investigación contra diversos ministros, el rector de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el vicerrector de la Universidad Peruana Cayetano Heredia y German Málaga, investigador y médico encargado de los ensayos clínicos de la vacuna Sinopharm, por la presunta comisión del delito de negociación incompatible.

Bajo ese escenario, podría pensarse que Málaga y los otros investigadores del equipo médico que participó en los ensayos clínicos no serían funcionarios públicos y, por tanto, solo podrían haber cometido otros delitos menos severos (como la negociación incompatible) y diversas faltas éticas que podrían ser sancionadas por el colegio profesional respectivo.

No obstante, el artículo 392 del Código Penal peruano contiene una cláusula de extensión del cargo público para aquellas personas queadministren o custodien bienes, dinero o caudales que están destinados a labores de apoyo social o fines asistenciales. Adicionalmente, la Convención Interamericana contra la Corrupción establece que es funcionario público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado[…]”.

Según el especialista en Derecho penal, Iván Meini, este concepto de funcionario público estaría acorde con lo sucedido en el presente caso.  Dicha situación se denota cuando el Estado -a través del Instituto Nacional de Salud (INS)- estableció que la UCPH sea el patrocinador encargado de la investigación del ensayo clínico de la vacuna inactivada contra el SARS-CoV-2. Así, esta actuación de la UPCH resulta vinculante para el Estado, pues la decisión sobre la idoneidad o no de la vacuna Sinopharm tendría efecto para la toma de decisión, respecto a la compra, por parte del Estado.

Por otra parte, la también especialista en derecho penal y procesal penal, Romy Chang, indica que si se establece que existe una relación entre el Estado o algunos de sus órganos (como el INS) y los directores del proyecto UPCH y UNMSM, existiría un vínculo que tendría como efectos que el particular adquiera la calidad de funcionario público. Ello se encuentra justificado en el artículo 425, inciso 3, del Código Penal, el cual establece que: “Son funcionarios o servidores públicos todo aquel que […] mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidos en las actividades empresariales del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismo”.

Por tanto, en este caso, no solo nos encontraríamos en una falta de ética. Ahora hablamos de particulares que han adquirido -a efectos del derecho penal- la calidad de funcionario públicos pues existe un tipo de vínculo o relación entre estos y el Estado. Esta relación -añadió Chang- incluso podría ser gratuita, ya que el Código Penal es bastante amplio respecto al término de funcionario público.

Vacunas Sinopharm: ¿bienes de naturaleza pública o privada?

Es fundamental tener conocimiento de las especificaciones de todo el proceso de importe de las vacunas de Sinopharm para determinar si nos encontramos frente a bienes particulares (que le pertenecen a privados) o nos encontramos frente a bienes que pertenecen al Estado (bienes de naturaleza pública). Ello resultaría primordial ya que la determinación de un bien particular o un bien público conlleva a una responsabilidad penal diferente en el caso de funcionarios públicos y particulares.

De un lado, las vacunas de Sinopharm serían bienes de naturaleza pública porque el Estado distribuyó y entregó el bien para que fuera utilizado exclusivamente en el ensayo clínico autorizado. En este caso, según Romy Chang, se podría abrir todo un abanico de delitos. Así, los principales serían los siguientes:

Delito de peculado (Artículo 387) Este delito sanciona al funcionario o servidor público o que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.Según Chang, este delito se aplicaría incluso a particulares, si se toma en cuenta el artículo 392 del Código Penal el cual establece la extensión del delito. Entonces, añade la especialista, en este caso, estaríamos bajo un supuesto de un peculado por extensión que sanciona a las personas que administraban o custodiaban estos bienes -como Germán Málaga- y que habrían hecho indebido con estos bienes de naturaleza pública e incluso permitiría sancionar a personas particulares como los dueños del chifa Royal, el ex chofer de la Ministra Pilar Mazzeti, etc.
Delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo (Art 399) El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.Romy Chang establece que este es el caso de las personas (funcionarios o servidor público) que, además de haberse beneficiado con la vacuna de Sinopharm, tenían un rol protagonista en la negociación del contrato y por lo tanto tenían a su cargo la negociación de la compra de la vacuna. En este delito la conducta típica es el interés. Este sería el caso de la exministra de Relaciones Exteriores Elizabeth Astete siempre que se pruebe que tuvo a su cargo negociaciones para la compra de vacunas, y también de la ex Ministra Pilar Mazzeti si se comprueba su interés en  la negociación.   
Delito de colusión (Art 384) El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.»Se estaría bajo este supuesto, indica Romy Chang, si se lograra determinar que esta negación fue realizada buscando favorecer a la empresa Sinopharm respecto de otros compradores, como por ejemplo, comprando la vacuna a un precio por encima del costo del mercado. Así, estaríamos en el supuesto de un acuerdo ilegal entre la empresa Sinopharm (particulares) y funcionarios que eran los que se encargaban de negociar en el contrato. En este delito la conducta típica es la concertación por el cual se busca defraudar al Estado. Este podría ser el caso de la ex Ministra de Relaciones Exteriores Elizabeth Astete, en el caso de que hubiese intervenido en la negociación del contrato.

Como se puede observar, si se llega a establecer que la vacuna Sinopharm es un bien público, sin duda habría una relación pública entre el Estado y el particular y, por lo tanto, los que participan serán considerados funcionarios públicos. Consecuentemente, podrían incurrir en todos los delitos analizados previamente.

De igual modo, el especialista Iván Meini establece que el director, el equipo médico y todas las personas que trabajan para la UPCH asumen una función pública y, como consecuencia de ello, al hacer uso las vacunas para inocularse a sí mismos, personas de su entorno y a terceros, habrían incurrido en el delito de peculado. Asimismo, añadió que los privados que han accedido a esa vacuna podrían responder también por complicidad en el delito de peculado. Finalmente, en caso de que el bien sea considerado privado, Romy Chang indica que no podríamos hablar de peculado. Lo que haría es entender que existe negociación incompatible respecto a algunos funcionarios. “Lo que habría sería una falta de ética y, notablemente, el panorama sería más tenue respecto al panorama de responsabilidades penales para todos, entre ellos, el equipo que participó en el ensayo clínico” finalizó.

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