Investigación fiscal a un presidente en funciones: ¿Es constitucional?

Derecho constitucional
lunes 27 de junio del 2022
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Escribe: Ricardo Elías Puelles[1]

1.    Del juez instructor al juez de garantías (o juez de investigación preparatoria)

Para comprender los alcances de la primera tutela de derechos promovida a favor de un Presidente de la República en funciones, debemos recordar la reforma procesal penal iniciada con el “nuevo” Código Procesal Penal[2] (2004), el cual progresivamente derogó el Código de Procedimientos Penales (1940).

Nuestra antigua legislación acogió al “juez instructor”, ante quien se realizaban los actos de investigación que el Ministerio Público solicitaba luego de la formalización. Esta figura cobró especial importancia a partir de 1969, año en que se diseñó un procedimiento especial: el proceso sumario, que eliminó la etapa de juicio oral para imprimir mayor celeridad en la tramitación de los procesos penales. En esta época, la legislación adjetiva no establecía un procedimiento mediante el cual el imputado pudiese cuestionar las actuaciones del Ministerio Público. Por esta razón, quien se veía afectado debía acudir a la jurisdicción constitucional, vía hábeas corpus o amparo.

Perú se sumó a la ola de reformas procesales latinoamericanas que inició en los noventa[3]. Además de restablecer el juicio oral para todo tipo de procesos, uno de los cambios centrales fue diferenciar claramente las funciones del fiscal y del juez en la investigación criminal. El primero es quien conduce la investigación, de inicio a fin; el segundo, quien resuelve las solicitudes planteadas por las partes.

Así, por ejemplo, si el fiscal requiere una detención preliminar, levantar el secreto de las comunicaciones o allanar un inmueble, lo solicita al Poder Judicial. La reforma eliminó al “juez instructor”, reemplazándolo por el “juez de investigación preparatoria”. De esta forma, si la defensa del investigado tiene algún reclamo frente a vulneración de derechos o afectaciones suscitadas al interior de la investigación, el llamado a escuchar y solucionar la pretensión será este juez. De ahí que en algunos sistemas sea conocido como “juez de garantías”.

Otra novedad que trajo la reforma procesal fue la oralidad como característica de la mayoría de los planteamientos presentados por las partes. En el antiguo proceso, la escrituralidad era el rasgo esencial: Todo se solicitaba y resolvía por escrito, sin exposición o intervención oral de las partes. Actualmente, la regla general es otra. Los planteamientos se presentan por escrito, pero se defienden en audiencia pública, con la intervención de las partes. En principio, el juez debiese resolver oralmente al finalizar el debate, pero, en la práctica, generalmente se notifica la decisión por escrito[4].

2.    La madre del cordero: La incorporación del Presidente Castillo a una investigación fiscal de crimen organizado y corrupción

El resumen previo sirve para comprender el caso que analizaremos: El 27 de mayo del 2022, el Fiscal de la Nación incluyó al Presidente Pedro Castillo Terrones en la investigación preliminar iniciada por la presunta comisión de los delitos de organización criminal, tráfico de influencias y colusión agravados[5]. De acuerdo con la hipótesis fiscal, la organización sería liderada por el Presidente e integrada por el ministro Juan Silva, el secretario general de la presidencia Bruno Pacheco, los sobrinos del Presidente, Fray Vásquez y Gianmarco Castillo, así como los empresarios Karelim López y Zamir Villaverde[6].

La defensa dedujo la nulidad de esta decisión, al considerar que trasgrede el artículo 117 de la Constitución Política[7], pues, a decir de la defensa, el Presidente de la República gozaría de inmunidad presidencial y, en consecuencia, no puede ser investigado durante su mandato[8].

El 3 de junio, la fiscalía rechazó el pedido, declarando infundada la nulidad. Frente a este rechazo, la defensa acudió al Juez Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República a requerir una audiencia de tutela de derechos[9], a fin de discutir si la Fiscalía de la Nación puede o no investigar a un presidente de la República en funciones.

3.    Audiencia de tutela de derechos y resolución de la controversia

En este punto analizaré brevemente tanto la validez de la participación de un Fiscal Adjunto Supremo en la audiencia como lo resuelto por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de la República.

En primer lugar, tal y como adelanté en el acápite inicial, la tutela de derechos origina una audiencia en la que las partes debaten y absuelven las preguntas del juez de garantías. En este caso, es importante señalar que la defensa del Presidente cuestionó la ausencia del Fiscal de la Nación ya que, en su reemplazo, intervino el Fiscal Adjunto Supremo del Área de Enriquecimiento Ilícito y Denuncias Constitucionales del Ministerio Público. Sobre el particular, el juzgado resalta que la defensa aceptó la participación de dicho representante, lo que es correcto.

Si bien el Fiscal de la Nación es el responsable de la investigación, esto no significa que sólo él pueda participar en cada una de las audiencias que son promovidas por la defensa pues cada despacho cuenta con un equipo de fiscales que indistintamente pueden hacerlo.

En segundo lugar, en cuanto a lo resuelto, la Judicatura de manera correcta rechaza la pretensión de la defensa. Para ello se reconoce que nos encontramos frente a un problema de interpretación del artículo 117 de la Constitución, razón por la cual se emplean diferentes tipos de análisis para justificar la decisión: (a) Interpretación literal, (b) Interpretación teleológica o finalista, (c) Principio de Unidad de la Constitución, (d) Interpretación sistemática, (e) Interpretación histórica, (f) Principio de Concordancia Práctica, (g) Principio de Corrección funcional, (h) Principio de función integradora y (i) Principio de Fuerza Normativa.

En líneas generales, el Juzgado Supremo sostiene que no podría afirmarse que el Presidente de la República puede cometer cualquier delito durante su mandato sin que el Ministerio Público pueda investigarlo. Además, el Perú tiene obligaciones internacionales en la lucha contra la corrupción -debiéndose recordar que el actual Presidente está siendo investigado por integrar presuntamente una organización criminal vinculada a actos de corrupción-. En este sentido, se sostiene que la Fiscalía sí puede investigarlo, pero tiene un límite: No puede formalizar denuncia penal en su contra, salvo por los delitos previstos en el art. 117 de la Constitución:

En este orden de ideas, la restricción establecida en el artículo 117 de la Constitución Política del Perú se circunscribe (…) la imposibilidad también de formalizar la investigación preparatoria contra el Presidente de la República por supuestos diferentes a los constitucionalmente previstos. En ese entender, si bien no se puede emitir la resolución acusatoria en sede parlamentaria ni formalizar la investigación preparatoria en sede fiscal y judicial, ello en modo alguno impide que el Ministerio Público realice diligencias preliminares o investigación preliminar, pues, como se ha indicado, lo que no puede hacer el Congreso es emitir resolución acusatoria ni la fiscalía formalizar investigación preparatoria[10].

Considero que la posición adoptada por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria es adecuada pues, de un lado, la Fiscalía cuenta hasta con 36 meses para realizar las diligencias preliminares en contra de un ciudadano individualizado -el Presidente de la República-, quien puede designar un abogado defensor y participar activamente desde que es comprendido.

No obstante, quedan algunas dudas que progresivamente se irán dilucidando conforme la fiscalía realice actos más intensos de investigación. Por ejemplo: ¿es posible levantar el secreto de las comunicaciones del Presidente de la República ya que tiene la condición de investigado?, ¿es posible solicitar su detención preliminar? Considero que estos son problemas que el Juez Supremo ya avizora pues antes de emitir su decisión señala: “En la presente resolución no se emite pronunciamiento respecto a la viabilidad de concederse, o no, algún tipo de medida coercitiva o limitativa de derechos durante la investigación preliminar, toda vez que ello no es materia del pedido de tutela”[11].

4.    Conclusión

El Presidente de la República sí puede ser investigado por el Ministerio Público en la etapa inicial del proceso penal: diligencias preliminares; pudiéndose únicamente formalizar denuncia en su contra por los supuestos previstos en el artículo 117 de la Constitución Política. El análisis al cual arriba el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria permite que el Ministerio Público realice los actos iniciales de aseguramiento de prueba en contra del Presidente, pero, además, que el investigado pueda ejercer plenamente su derecho a la defensa desde las indagaciones iniciales.


[1]        Profesor de la maestría de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestro en Razonamiento Probatorio por la Universidad de Girona. Presidente del Instituto Peruano de Razonamiento Probatorio y del Observatorio Peruano de Cibercriminalidad.

[2]        Seguramente, el lector se sorprenderá al leer el término “nuevo” para referirme a un código promulgado hace más de 15 años. Sin embargo, en su defensa he de indicar que su implementación se consolidó recién en el 2021, año en el que los últimos distritos judiciales lo adoptaron.

[3]        Al respecto, ver: LANGER, Máximo (2007). “Revolución en el Proceso Penal Latinoamericano. Difusión de ideas legales desde la periferia”. En: Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

[4]        El artículo 8.4 CPP establece, por ejemplo, que “el Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista” de los medios de defensa planteados a favor del imputado.

[5]        Carpeta Fiscal Nº 64-2022.

[6]        La hipótesis resumida se encuentra en la página 16 del auto que resuelve la solicitud de tutela de derechos, del 22 de junio del 2022 -en adelante, el Auto-.

[7]        Art. 117 Constitución. – El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

[8]        Los argumentos de la defensa y la fiscalía se encuentran en los puntos 3.1 y 3.2 del Auto, desde la página 3 hasta la 15 y de la 15 hasta la 21, respectivamente.

[9]        La defensa planteó el pedido bajo los alcances del artículo 71.1 CPP y el Acuerdo Plenario Nº 04-2010.

[10]      Fundamento 13.12 del Auto.

[11]      Fundamento 26.2 del Auto.


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