La palabra final en casos complejos sobre derechos fundamentales. A propósito del caso Dobbs

Derecho constitucional
martes 28 de junio del 2022
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Escribe: Juan Manuel Sosa Sacio[1]

Hay muchos enfoques posibles para analizar el caso “Dobbs v. Jackson Women’s Health Organisation” (en adelante, “Dobbs”), resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, que revirtió la jurisprudencia previa establecida en los casos “Roe v. Wade” (1973) y “Planned Parenthood v. Casey” (1992), que garantizaban el acceso al aborto.

En mi caso, aprovechando la discusión surgida en nuestro país en torno algunas decisiones relevantes (por ejemplo, sobre el reconocimiento de matrimonios igualitarios celebrados en el extranjero o el derecho a la muerte en condiciones dignas), haré un análisis relacionado con la concepción de la “democracia deliberativa” y, más específicamente, me centraré en la importante y controvertida cuestión de si los asuntos divisivos de una comunidad (aquellos en los que existe polarización en la opinión pública, en los que no hemos podido ponernos de acuerdo) deben ser resueltos o bien por una corte constitucional (o corte suprema que ejerza dicha función) o bien por los “representantes del pueblo” (congresos, parlamentos o asambleas legislativas).

Como se sabe, en “Dobbs” la mayoría de jueces de la Corte Suprema estadounidense señaló que el aborto debe ser regulado por las legislaturas estatales (Estados Unidos es un Estado federal, compuesto por varios estados que cuentan con leyes y legislaturas locales) y no por la judicatura federal, precisándose, además, que el derecho al aborto no constituye un derecho fundamental autónomo ni forma de alguno.

Ahora bien, lo resuelto en Dobbs va en contra de un sentido común muy asentado en el constitucionalismo contemporáneo, que entiende a la democracia como “sustantiva” (y no solo “formal” o “mayoritarista”), en el sentido de que las decisiones de las mayorías tienen como límite a los derechos fundamentales y, complementariamente, que la defensa de ellos está a cargo de las cortes judiciales.

Frente a esta concepción, se ha planteado la llamada “objeción contramayoritaria” que, en resumidas cuentas, denuncia que darle a la judicatura la última palabra sobre asuntos constitucionales divisivos (como puede ser precisar ciertos contenidos de los derechos fundamentales y establecer sus límites) es profundamente antidemocrático (pues se deja estas decisiones a un cenáculo judicial y no a los ciudadanos) y elitista (pues esto ocurre, básicamente, por desconfianza y prejuicios frente al pueblo o sus representantes).

En este sentido algunos plantean un “constitucionalismo político” o “popular” (por ende, no “judicialista”), y se refieren, asimismo, a un tipo de “constitucionalismo débil”, en contraposición a uno “fuerte” (en el que las cortes tienen la última palabra en materia de interpretación constitucional).

Planteado en estos términos, podría decirse que, inicialmente, el fallo “Dobbs” ha tomado posición por el “constitucionalismo popular” y buscar dejar este tipo de asuntos complejos en manos de la democracia y no de la judicatura. Sin embargo, pienso que debemos cuestionarnos si dicha decisión contiene, realmente, de una respuesta democrática.

Para quienes partimos de una idea deliberativa de democracia, mucho más importante que el momento del voto (que es como las mayorías suelen expresarse de acuerdo a la institucionalidad actual) es procurar la inclusión de la ciudadanía en la discusión de los temas públicos (en especial, lograr la participación de las personas en quienes recaerá la decisión que se tomará); asimismo, que la forma de participar sea a través del intercambio de argumentos (deliberando), con miras a encontrar la mejor respuesta posible. Lo anterior presenta, por cierto, un “ideal regulativo”; es decir, un estándar ideal que permite esclarecer si nuestras decisiones y procesos son más o menos democráticos, más o menos legítimos.

Si bien desde esta concepción es razonable que los asuntos más importantes o controvertidos de una comunidad no sean dejados exclusivamente en manos de una élite judicial (sobre todo si esta obra de modo monológico –es decir, si impone su punto de vista como respuesta definitiva para el caso– y no dialógico –favoreciendo que las respuestas provengan de un debate público inclusivo–), también genera total perplejidad que finalmente el asunto haya sido puesto en manos de las legislaturas estatales, como si no hubiéramos aprendido nada sobre los riesgos de dejar los derechos a merced del voto de los representantes de las mayorías (ojo: no de la ciudadanía), especialmente en países como Estados Unidos, que cuenta con varios y gruesos déficits democráticos (Gilens y Page 2014, Levitsky y Ziblatt 2018, García Bielsa 2021).

En este orden de ideas, bien visto, antes que un paso hacia adelante en materia democrática, “Dobbs” más parece una contrarreforma, una decisión “reaccionaria” (antes que conservadora), una especie de moonwalk jurídico que da la ilusión de que se va hacia adelante, cuando en realidad se está yendo para atrás.

Tratando de ser más claros en torno a este asunto: para que los derechos queden razonablemente en manos de la ciudadanía –es decir, sin que se termine incurriendo en una especie de “dictadura de las mayorías”, que viole sin más los derechos de las minorías–, debemos garantizar que la democracia no sea solo una ficción biensonante, orientada a preservar el statu quo, lo cual requiere de varios ajustes institucionales previos.

Actualmente, en la mayoría de Estados constitucionales la democracia alude básicamente a votar cada cierta cantidad de años para delegarle a otros la decisión sobre los asuntos públicos, sin que exista una genuina discusión en torno a los asuntos divisivos, pues tales cuestiones –sobre todo en contextos polarizados como los que vivimos– se resuelven tantas veces sin discutir ni escuchar, sino esencialmente a través de la imposición de los votos (por cierto, la modificación de la composición de la Corte Suprema estadounidense, así como la reversión del precedente “Roe”, son claras muestra de ello).

Por ende, devolverle la última palabra a las legislaturas sin más, con los arreglos institucionales de siempre, es casi volver al periodo anterior a la creación de los tribunales constitucionales y la tutela jurídica de los derechos, sin haber aprendido nada en el camino.

¿Qué hacer, entonces; hacia dónde avanzar? En primer lugar, es importante reconocer que cuestionar el tipo de democracia que conocemos nos coloca en un territorio nuevo y, por ende, es importarte hacer uso de nuestra “imaginación constitucional”, dormida durante siglos (Gargarella 2021). Debemos atrevernos a repensar nuestras instituciones democráticas, aferradas a la representación política indirecta, al voto y a las elecciones periódicas, e idear instituciones que tomen en cuenta los elementos “inclusión” y “deliberación”. Si bien nos hace falta más imaginación, tampoco se trata de una cuestión puramente especulativa, pues en el ámbito comparado ya existen interesantes ejemplos de participación democrática en clave deliberativa (Gargarella 2019, Lafont 2021).

En segundo lugar, la justicia constitucional también puede entenderse en clave deliberativa (“justicia constitucional dialógica”) y, por ende, si bien debe reconocerse que son ciertas algunas objeciones a la falta de legitimidad de las cortes constitucionales en el marco del llamado “constitucionalismo fuerte”, de ello no se colige inmediatamente que estas no jueguen ningún rol relevante en la tutela de los derechos o en la deliberación pública (cfr. Gargarella 2021, Lafont 2021).

En este sentido, en vez de apoderarse de la última palabra, las cortes pueden, por ejemplo, poner en agenda los temas públicos más importantes y promover su deliberación (ejerciendo la “primera palabra” y no la “última”); promover la participación de especialistas, actores institucionales implicados y la ciudadanía en general (un “círculo virtuoso deliberativo”), teniendo como base la “razón pública” (Rawls 2006) (es decir, promoviendo el intercambio de razones –no emociones o informaciones falsas– que puedan ser aceptadas por la comunidad), entre varias otras posibilidades (Sosa 2019).

En tercer lugar, es importante entender que en muchas ocasiones existen consensos en torno a algunos contenidos iusfundamentales (dignidad, igualdad, autonomía), no obstante lo cual ciertos sectores políticos pretenden excluir indebidamente a algunas personas de la protección que dichos derechos otorgan. En tales supuestos –si estamos de acuerdo en que la Constitución y los derechos fundamentales son un límite para el poder político y consideramos que algo le toca hacer la judicatura al respecto– a los tribunales constitucionales les corresponde hacer cumplir la Carta fundamental, incluso aunque las mayorías políticas insistan en contradecirla.

Ahora bien, se trata de una cuestión no carente de complicaciones pues, por ejemplo: (1) no siempre es claro que partamos un consenso previo sobre el contenido o alcances del derecho fundamental que se invoca; (2) puede cuestionarse la legitimidad de este tipo de decisiones judiciales y, en tal caso, difícilmente generarán cambios significativos o perdurables, y (3) respuestas de este tipo en gran medida dependen de la composición de los tribunales, por lo que un colegiado distinto podría plantear una tesis interpretativa diferente e incluso diametralmente opuesta.

Sin embargo, bien visto, los problemas antes enunciados en gran medida se diluyen si es que este tipo de decisión judicial, aunque propia del “constitucionalismo fuerte”, se construye empleando los mecanismos de la justicia dialógica. Este tipo de respuesta, además, adquiere mayor relevancia en escenarios con serias “patologías democráticas” y desapego a los derechos, como ocurre con el caso peruano (Waldron 2015 y 2018).

En cualquier caso, para terminar, es necesario en cuenta que, con base en una visión enriquecida de democracia, tanto lo dispuesto por el legislador como por las cortes constitucionales en ningún caso debería entenderse como la “última palabra”, como si fueran asuntos indiscutibles y definitivos, pues se tratan de cuestiones que siempre pueden ser reabiertas, debatidas y revertidas por el pueblo.

Bibliografía

  • García Bielsa, F. (14 de abril de 2021) Estados Unidos no es una democracia y nunca lo ha sido (I). Rebelión. https://rebelion.org/estados-unidos-no-es-una-democracia-y-nunca-lo-ha-sido-i/
  • Gargarella, R (2021) El derecho como una conversación entre iguales. Qué hacer para que las democracias contemporáneas se abran –por fin– al diálogo ciudadano. Buenos Aires: Siglo XXI.
  • Gargarella, R. (2019) De la democracia participativa a la deliberación inclusiva: «mini-públicos», loterías y constituciones elaboradas por la ciudadanía (crowdsourced constitutions). Comentarios muy preliminares. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 5(9), julio-diciembre, México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, pp. 39-63.
  • Gilens, M. y Page, B. (2014). Testing Theories of American Politics: Elites, Interest Groups, and Average Citizens. Perspectives on Politics, 12(3), 564-581. doi:10.1017/S1537592714001595
  • Lafont, C. (2021) Democracia sin atajos. Una concepción participativa de la democracia deliberativa. Madrid: Trotta.
  • Levitsky, S. y Ziblatt, D. (2018). Cómo mueren las democracias. Madrid: Ariel.
  • Rawls, J. (2006) Liberalismo político. FCE: México
  • Sosa, J.M. (2019) Justicia constitucional dialógica. Mecanismos o estrategias que favorecen la legitimación democrática de los tribunales constitucionales. Anuario de Investigación del CICAJ 2019. Lima: CICAJ/Pontificia Universidad Católica del Perú
  • Waldron, J. (2015). El centro de la argumentación contra el control judicial de la legislación. Filosofía del derecho constitucional. Cuestiones fundamentales. Fabra Zamora, Jorge Luis y García Jaramillo, Leonardo (Coordinadores). México: UNAM, pp. 151-218.
  • Waldron, J. (2018). El control judicial le cuesta demasiado a la democracia. Entrevista a Jeremy Waldron. Leonardo García Jaramillo y Vicente F. Benítez-R (Entrevistadores). Isonomía (48), abril, pp. 171-182.

[1] Profesor de la PUCP y UNMSM.

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