La privacidad en la era de la computación omnipresente

Derecho constitucional
Autor/es: Yasuo Hasebe
viernes 15 de diciembre del 2017
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  1. Vulnerabilidad de la privacidad

Con el advenimiento de la omnipresente sociedad de la computación, la gente se preocupa cada vez más de que la protección de su privacidad se vea gravemente socavada [1].

Si bien la transformación de la tecnología de la información tiene amplios efectos sobre otros derechos como la libertad de expresión, el derecho a votar o la propiedad, que son tan esenciales como la privacidad para dirigirse están socavados por las nuevas tecnologías. ¿Por qué?

Privacidad se dice que es un derecho con el que un titular de los derechos es capaz de controlar su información personal, en particular, sensible [2]. Pero esta controlabilidad no es tan segura como con los derechos clásicos. En cuanto a su propiedad, usted puede ponerlo en su caja fuerte y bloquearlo. Con el fin de realizar su libertad de expresión, puede simplemente hablar. Por otro lado, usted tiene que aleatoriamente decir su información sensible a otras personas, al menos si no llevan una vida de yoda el ermitaño; Síntomas de sus enfermedades a un médico, su fe religiosa a un clero; Y sus preferencias sobre libros o DVDs a Amazon. En qué medida puede controlar su información personal sensible depende de si otras personas que lo adquieran respetan su privacidad o no. En comparación con los derechos clásicos como la libertad de expresión o de propiedad, la protección de la privacidad depende, en mayor medida, de un entendimiento compartido entre sus conocidos o en la sociedad en su conjunto, sobre cómo tratar información personal sensible. Desde el primer comienzo, la privacidad es más vulnerable.

  1. Privacidad como vinculum

Immanuel Kant señala que la importancia de los derechos clásicos es proteger la misma gama de acciones autónomas por igual a cada individuo como un marco común de la vida social [3]. Dentro de su esfera protegida, cada individuo es capaz de decidir cómo conducirse y guiarse a sí mismo. Kant tenía la intención de garantizar suficiente espacio de juicio autónomo para cada persona por igual en el mundo donde los juicios morales de la gente ferozmente en conflicto entre sí. Sin embargo, es difícil aplicar este esquema en cuanto a la privacidad, ya que, como he dicho, en qué medida, es decidido por otras personas. Y la gente se comporta de acuerdo con la etiqueta socialmente compartida, o entendimientos sobre la relación humana y la información personal en una sociedad dada.

Y tales entendimientos compartidos no cambian en tándem con la rápida transformación de la tecnología de la información. Siguen y cambian lentamente después de la tecnología. Esta es la razón por la cual la gente se preocupa cada vez más de que la protección de su privacidad se ve gravemente socavada con el advenimiento de la omnipresente sociedad de la computación. Lo que es esencial es un entendimiento compartido apropiado, pero no está disponible inmediatamente[4].

Afirmo que para entender tal aspecto de la privacidad, debemos concebir la privacidad no como un derecho subjetivo de los individuos, el autobús como un vínculo objetivo entre las personas. El profesor Michel Villey, que enseñó historia del pensamiento jurídico en la Universidad de París, argumentó que los romanos en la era clásica no tenían ni usaban el concepto de derecho subjetivo[5]. Utilizaron el concepto de ius, que representaba la realización de la justicia en una sociedad dada; Indica la situación en que la equidad se realiza entre las partes particulares, tales como un prestamista y un deudor, un asaltante y una víctima, y vecinos, y así sucesivamente. No es un derecho subjetivo perteneciente a algún partido o un ideal al que aspirar después, sino un vínculo objetivo (vinculum) que conecte a varias partes, de acuerdo con lo que el lote se atribuye a cada parte. De acuerdo a Villey [6], La máxima de Ulpiano: «suum, jus cuique triuere” [7], describe el papel de los jueces para distribuir la suerte debida a cada partido. No significa que cada uno de ellos se le deba a ella de acuerdo con sus derechos subjetivos.

La privacidad es un valor esencial para que cada individuo pueda llevar una vida humana. Sin embargo, a diferencia de los derechos clásicos como la libertad de expresión o de propiedad, la privacidad no puede asegurar la autonomía de cada persona simplemente por ser establecida como un derecho subjetivo. Para ser eficaz, debe ser reforzada con entendimientos compartidos sobre cómo respetar la información personal en circunstancias particulares en una sociedad dada. Para comprender el papel de tal consenso social, la privacidad debe concebirse como un vínculo objetivo, más que como un derecho subjetivo.

Algunas notas adicionales son necesarias aquí. En primer lugar, mi idea no implica directamente ninguna nueva conclusión sobre cuestiones prácticas, como la de asignar la legitimidad o el rigor de la revisión constitucional. Es sólo un dispositivo teórico sobre cómo entender la privacidad. La Corte Suprema de Japón sostiene que en los casos en que la libertad de expresión se opone a la intimidad, depende de circunstancias particulares y de intereses concretos -relación a si la privacidad debe protegerse contra el valor de la libertad de expresión; Si el interés de no divulgar la información prevalece sobre la publicidad, el demandante puede impedir su publicación o ser indemnizado por daños y perjuicios [8]. Creo que esta jurisprudencia es comprensible desde mi punto de vista, aunque tal enfoque de equilibrio ad hoc sería desestabilizante indebidamente si la privacidad fuera un derecho subjetivo ordinario.

Segundo, Villey sostiene que, como marco del pensamiento jurídico, la forma romana de ver los fenómenos jurídicos es superior a la moderna, basada en el concepto de derecho subjetivo; En particular, atacó ferozmente el concepto de derecho humano como bárbaro e incoherente [9]. No estoy de acuerdo con él en este punto. Al menos en lo que respecta a los derechos clásicos, el proyecto kantiano de garantizarles igualmente a todo ser humano es decente y propio en su sociedad moderna, donde son tan diversos; Incluso las incomprensibles visiones del mundo se contradicen entre sí es esencial asegurar a cada ciudadano un espacio protegido para llevar una vida autónoma.

Tercero, que la privacidad puede ser concebida como un vinculum no niega que también funciona como un derecho clásico kantiano contra intrusiones no deseadas por otros, incluido el gobierno. El advenimiento de la era de la computación ubicua ha indudablemente aumentado el riesgo de tales intrusiones [10].

En cuarto lugar, si bien la prueba de equilibrio ad hoc apoyada por la idea de privacidad como vínculo puede ser un instrumento apropiado para resolver casos concretos, no podemos confiar en que se establezcan normas jurídicas generales para garantizar los intereses de la privacidad. Se puede decir que esta situación empeora, ya que no podemos identificar ningún valor básico protegido por la privacidad. Voy a desarrollar este punto en la siguiente sección.

  1. Dificultad para identificar el valor central de la privacidad

La privacidad es, como se ha dicho antes, generalmente descrita como un derecho con el que un titular del derecho es capaz de controlar su información personal [11]. ¿Pero con qué propósito el titular del derecho puede controlar su información personal? ¿Qué justifica este derecho? Varias razones se propagan. Se argumenta que la privacidad es esencial para asegurar la imagen de uno mismo como una persona respetada [12]; Para construir relaciones personales íntimamente íntimas, como el amor, la amistad y la confianza, con los demás [13]; Controlar las imágenes recibidas por otros para mejorar su utilidad [14]; O incluso para facilitar la rehabilitación de ex criminales [15]. Con esta enorme constelación de intereses diversos, no podemos saber cuál es el valor fundamental de la privacidad. Por lo tanto, es difícil determinar en general qué tan estricto debe ser el tribunal para examinar la constitucionalidad de las acciones estatales que invaden la privacidad o cómo lograr un equilibrio entre la libertad de expresión y la privacidad.

Ciertamente puede decirse que la base justificativa de un derecho no determina directamente en qué medida el derecho debe ser protegido judicialmente. Por ejemplo, existen varias razones que justifican la garantía de la libertad de expresión [16]. En primer lugar, se dice que es un elemento esencial del proceso político democrático; Y puesto que si está restringido de manera hostil, el proceso democrático no puede corregir el daño, los tribunales independientes del proceso político están obligados a examinar estrechamente la constitucionalidad de tales restricciones. En segundo lugar, algunos argumentan que la libertad de expresión es necesaria para que los individuos intercambien sus ideas con los demás y desarrollen y elaboren sus opiniones y planes de vida. Sin su protección, un individuo no puede llevar su vida de manera autónoma. En tercer lugar, se dice que la libertad de expresión nutre un ambiente social tolerante que promueve la pluralidad y la fecundidad de ideas y modos de vida. En cuarto lugar, la garantía de este derecho mejora las actividades económicas de la sociedad en su conjunto y aumenta su riqueza.

A pesar de esa variedad de racionalidades, los tribunales judiciales y/o constitucionales del mundo no parecen tener mucho problema en delinear el rango protegido de discursos y establecer el estándar de examinar la constitucionalidad de las acciones estatales que restringen la libertad de expresión. En muchos países, incluido el Japón, la libertad se denomina «posición preferida» en el catálogo de derechos constitucionales. Los tribunales están obligados a examinar más detenidamente la constitucionalidad de las restricciones de los discursos. Si es así, ¿puede decirse lo mismo sobre el derecho a la privacidad? De hecho, casi las mismas razones pueden también apoyar el derecho a la privacidad [17]. La privacidad puede proporcionar un espacio íntimo para las deliberaciones de un pequeño número de personas para intercambiar sus opiniones políticas, lo que contribuirá a mantener la democracia. Asegura espacio para que cada ciudadano se retire y deliberar sobre sus ideas y el significado de una vida sin interferencia o descuido de los demás. Si muchos de estos espacios privados están protegidos por varias personas con este derecho, entonces se desarrollarán diversas ideas y modos de vida, lo que contribuirá a proporcionar un entorno social tolerante. Y la intimidad comunicativa es esencial para las transacciones comerciales suaves que implicarán la prosperidad económica. Tal vez, los tribunales pueden estar también justificados para otorgar la posición preferida al derecho a la privacidad.

Sin embargo, la indeterminación de su justificación no ayuda a decidir el alcance de la protección legal del derecho a la intimidad. Y la dificultad de delimitar el alcance protegido y el grado de privacidad, indicados anteriormente en las secciones I y II, no se disiparán aunque los tribunales otorguen una alta posición al derecho a la intimidad. Entonces, no podemos culpar a los tribunales si recurren al enfoque caso por caso con una prueba de equilibrio ad hoc cuando tratan de resolver disputas que involucran privacidad.

  1. Conclusión

En una decisión reciente de la Corte Suprema de Japón, el Juez Katsumi Chiba afirmó que la Corte nunca había formulado o adoptado ninguna norma de constitucionalidad [18]. Según él, la Corte ha tratado cada caso uno por uno, y siempre ha decidido la constitucionalidad de las acciones del Estado con un equilibrio ad hoc. La exactitud de su análisis en cuanto a la jurisprudencia constitucional de Japón es bastante dudosa. Y la idoneidad de tal política judicial es cuestionable. Si la Corte nunca se ha obligado a adoptar una norma constitucional, no puede vincular a otros órganos estatales [19]. Ni la legislatura ni el gobierno pueden encontrar ninguna orientación en la jurisprudencia sobre cómo hacer declaraciones dentro de sus autoridades constitucionales.

Sin embargo, la observación del juez Chiba parece ser correcta al menos en un área del derecho, es decir, la ley de privacidad. Aristóteles señala que «algunas cosas pueden ser comprendidas bajo la ley, y otras cosas, y este es el origen de la velecida cuestión de si la mejor ley o el mejor hombre debe gobernar. Para asuntos de detalle sobre los cuales los hombres deliberan no pueden ser incluidos en la legislación» [20].

Es inherentemente difícil estipular reglas generales en cuanto a la privacidad por las razones expuestas en este artículo. El imperio de la ley no puede ser una base imperial omnipresente de justicia. Si no se puede recurrir a las reglas, se tiene que tomar juicios directamente sobre los factores concretos en el plano de la razón práctica general. En un futuro previsible, se espera que la Corte continúe con esta práctica. Y tal ejercicio de equilibrio no requiere la conclusión de que los intereses sociales siempre o generalmente sobrepasan la privacidad, ya que aquí la privacidad no es simplemente un derecho individual a ser equilibrado con los intereses sociales. Es también un valor social, el vinculum de los miembros de la sociedad moderna, que contribuyen a realizar varios intereses esenciales de la sociedad.


Las Secciones I y II de este documento fueron leídas en un simposio de la Sociedad Americana Japonesa de Estudios Jurídicos celebrada en 2011 en la Universidad de la ciudad de Osaka. Agradezco los comentarios que he recibido, en particular los útiles comentarios de Jed Rubenfeld e Itsuko Yamaguchi. También estoy agradecido por el comentario de Guiseppe de Vergottini sobre el borrador de este artículo


[1] Recientemente, la regulación de la recolección de información a través de los sistemas Wifi es muy debatida en Japón. Cuando atraviesas calles o centros comerciales equipados con puntos de acceso Wifi, allí los sistemas recolectan automáticamente las direcciones MAC de tus teléfonos móviles o PCS, si sólo sus funciones Wifi están activadas. Potencialmente esto puede conducir a la acumulación y disposición de la información de exactamente cuándo y dónde usted estaba. Por lo menos, el hecho de que esta recopilación de información esté en curso debe ser divulgado a los transeúntes.

[2] Cf. Alan Westin, Privacy and Freedom (Bodley Head, 1967), 7.

[3] Véase, por ejemplo, Immanuel Kant, «Idea para una historia universal con un fin cosmopolita», en sus escritos políticos, ed. Hans Reiss (Cambridge University Press, 1970). Bajo el sistema kantiano de derechos, cualquier acción es correcta si puede coexistir con la libertad de cada uno según una ley universal, o si en su máxima la libertad de elección de cada uno puede coexistir con la libertad de cada uno de acuerdo con una ley universal (La metafísica de la moral, Immanuel Kant, Práctica filosófica, ed. Mary Gregor (Cambridge University Press, 1996), 387. Esta idea kantiana del sistema de derechos fue heredada por Friedrich von Savigny. Tan Thomas describe cómo Gerber, Laband y Mommsen expandieron exitosamente la concepción kantiana de los derechos legales a la esfera del derecho público (ver su Mommsen et Il isorierung, Du droit (Boccard, 1984).

[4] Podemos decir lo mismo sobre la reputación de honor.

[5] Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme, 62-63.

[6] Michel Villey, Le droit et les droits de l’home (PUF, 1983 (2008)). Brian Tterney dice: «El argumento de Villey ha sido aceptado ampliamente y sin crítica». Ver: Brian Tierney, The idea of natural rights (William B. Edermans, 1997), 14.

[7] Digesto, I.1.10.

[8] Véanse, por ejemplo, las decisiones del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994, 48 Minshu 149 y 14 de marzo de 2003 57, Minshu 229. En el primer caso, el acusado publicó un libro de no ficción que describía un caso penal de lesión corporal en una zona remota de Japón más de una década antes con el verdadero nombre del convicto. Esta publicación se consideró una infracción de su privacidad. En el momento de la publicación, el condenado ya había completado su pena de prisión y había llevado una vida normal como conductor de autobús en el área metropolitana de Tokio. En esta última decisión, el reporte de un caso de homicidio continuo cometido por un menor en un diario semanal con la descripción suficiente para identificar al acusado se consideró que no era una infiltración de privacidad, no en absoluto. El artículo 61 de la Ley de Delincuencia Juvenil prohíbe tal identificación del acusado en los informes de noticias.

[9] Michel Villey, Le droit et les droits de l´homme, ch.1

[10] Usted puede pensar en actividades de vigilancia extravagantes por la Agencia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos (NSA). Por desgracia y también naturalmente, la Constitución de los Estados Unidos no defiende los derechos de privacidad de los no estadounidenses que viven en el extranjero. Tampoco existe vínculo entre los extranjeros y el gobierno de los Estados Unidos.

[11] A veces, el concepto de privacidad también se utiliza para significar ampliamente el derecho a la autodeterminación. Aunque la relación conceptual con el derecho a controlar la información personal es innegable, no voy a tratar el amplio sentido de la privacidad.

[12] Stanley Benn, Privacy, Freedom, and Respect for Person, Nomos, XIII, 1-26. (1971).

[13] Charles Fried, Privacy, Yale Law Journal, Vol 77, 475-93 (1968).

[14] Richard Posner, The right of Privacy, Georgia Law Review, Vol 12, 393 -422 (1978). Kant afirma en una de sus conferencias que: «Ordenamos nuestro comportamiento de tal manera que en parte escondamos nuestras faltas, y en parte también ponemos una cara diferente en ellas, y tenemos un don para aparecer aparte de lo que somos, así que otros No veamos nada de nuestros pecados y debilidades más allá de la apariencia del bienestar, y por lo tanto nos habituamos a las disposiciones que producen buena conducta» (Kant, lectures on Ethics. Peter Heath and J.B Schneewind eds. (Cambridge University Press, 2001), 201 (A 27:455). Véase la decisión del Tribunal Supremo de Japón de 3 de febrero de 1994, descrita supra, nota 8.

[15] Véase la decisión del Tribunal Supremo de Japón de 3 de febrero de 1994, descrita supra, nota 8.

[16] El Tribunal Supremo de Japón, por lo general, presenta el primero y el segundo tradiciones descritos aquí cuando explica los valores de la libertad de expresión. Véase, por ejemplo, la decisión de la Corte Suprema de 8 de marzo de 1989, 43. Minshu 89. En esta decisión, la Corte explica la importancia de tomar memorándum por audiencia en juicios penales.

[17] Daniel J. Solove. Understanding Privacy (Harvard University Press, 2008), en particular, 143.

[18] Decisión de la Corte Suprema de 7 de diciembre de 2012, 66 Keishu 1337 (Justicia Chiba concurrente). Parece que el juez Chiba presenta su tesis bastante idiosincrática para justificar la opinión de la Corte que limita el rango de aplicación de una explotación precedente. La decisión anterior del 6 de noviembre de 1974, 28 Keishu 393, confirmó aparentemente la constitucionalidad de un estatuto que prohíbe totalmente los discursos políticos de los funcionarios gubernamentales. La decisión del 7 de diciembre de 2012 interpretó el estatuto restrictivamente para salvar su constitucionalidad y permitió discursos políticos de funcionarios del gobierno cuando no comprometieron la neutralidad política de la burocracia.

[19] Cf. Michel Troper. Justice constitutionnel et démocratié, in his Pour une théorie juridique de létat (PUF, 1994) 343-45. Aristóteles, La política, ed. Stephen Everson (Cambridge University Press, 1996), 86 (1287b). Él también dice que: «es una marca de una persona educada mirar en cada área para solamente ese defree de la exactitud que la naturaleza de la materia permite (Nicomachean Ética, ed. Roger Crisp (Cambridge University Press, 2000), 5. (1094b).

[20] Aristóteles, La política, ed. Stephen Everson (Cambridge University Press, 1996), 86 (1287b). Él también dice que: «es una marca de una persona educada mirar en cada área para solamente ese defree de la exactitud que la naturaleza de la materia permite (Nicomachean Ética, ed. Roger Crisp (Cambridge University Press, 2000), 5. (1094b).

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