¿Por qué no debería promulgarse la tenencia compartida aprobada por el Congreso?, por Marisol Fernández

Derecho civil
lunes 11 de abril del 2022
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Marisol Fernández R.
Profesora asociada PUCP

 

El Congreso de la República ha aprobado un proyecto de ley que modifica los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA) que regulan la tenencia de los hijos e hijas.  

Este cuerpo normativo actualmente establece que el padre y la madre que se separan deben acordar la tenencia de sus hijos e hijas y, en caso no puedan llegar a un acuerdo o este sea perjudicial para los y las menores, le corresponderá a un juzgado especializado adoptar una decisión atendiendo fundamentalmente a dos criterios: a) si se trata de un/a menor de 3 años debería preferirse a la madre y b) se debe preferir al padre o madre con quien el/la menor pasó mayor tiempo  No obstante, la tenencia compartida es también una posibilidad en el actual ordenamiento. 

La modificación recientemente aprobada por el Congreso privilegia la tenencia compartida y contempla el carácter excepcional de la tenencia exclusiva. La promulgación de esta norma causaría un grave perjuicio al abordaje que se le debe dar a la violencia de género que ocurre en el marco de las relaciones familiares, así como al interés de las hijas e hijos menores de edad.

La violencia de género en el espacio familiar

El estudio de casos pone en evidencia que la tenencia compartida es viable y beneficiosa para las hijas e hijos solo cuando existe una buena relación y comunicación entre el padre y la madre, lo que debe ser analizado caso por caso, tomando en cuenta todas las circunstancias familiares, escuchando a los/las menores y siempre poniendo por delante su interés superior.

De acuerdo al INEI, el 63.2% de las mujeres entre 15 a 49 años de edad fue víctima de violencia familiar en su vida por parte del esposo o compañero (ENDES 2018), asimismo en el primer semestre del 2019 las mujeres que fueron víctimas por parte del esposo o compañero representaron el 57.8%[1].  Durante el periodo comprendido entre el 17 de marzo hasta el 31 de agosto del 2020 en el que estuvimos confinados en nuestros hogares como parte de las medidas adoptadas por la pandemia del Covid-19, los Equipos Itinerantes de Urgencia del MIMP atendieron 14,583 casos de violencia contra las mujeres[2]

Estas cifras nos revelan que en las familias se reproducen patrones machistas y de subordinación de las mujeres y que, por tanto, no son espacios de relaciones igualitarias entre sus miembros. Las manifestaciones de violencia contra las mujeres constituyen un mecanismo para controlarlas, siendo que la dependencia económica y la presencia de hijos e hijas menores les impide muchas veces romper con los agresores. A todo ello se suma una respuesta institucional débil que no las protege y tampoco a sus hijos e hijas.

Frente a la realidad familiar antes descrita es inadmisible que las madres estén compelidas a acordar las características de una tenencia compartida o que, para un juzgado, esta deba ser la primera opción a adoptar. Un régimen de esta naturaleza coloca a las mujeres en una situación de mayor vulnerabilidad pues la experiencia en el abordaje de estos casos nos revela que muchas veces la violencia contra ellas se ejerce a través de sus hijos e hijas y esta puede ocurrir de maneras muy sutiles.

Interés superior de las niñas y niños

Lo antes dicho va de la mano con otro problema que se advierte de la norma aprobada: en esta se asume que la tenencia compartida es el régimen que mejor satisface el interés superior del niño (artículo 1) y ello no es así. Este principio, signo distintivo de la doctrina de la protección integral de la niñez y adolescencia se encuentra plasmado en la Convención de los Derechos del Niño e implica reconocer a todo/a menor de edad como sujeto de derechos y, también, que en toda medida que les concierna se les dé una especial consideración (artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes).

Por su parte, la ley 30466 que “establece los parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño”, en concordancia con la referida Convención y el CNA les reconoce el derecho a opinar. 

Como puede advertirse, el principio en cuestión es de carácter indeterminado y debe ser dotado de contenido en cada caso; por tanto, serán los juzgados de familia que en cada proceso deberán resolver la disputa sobre la tenencia atendiendo a las características que rodean el caso y escuchando la opinión del niño o la niña. De tal modo, el mandato de privilegiar en sede judicial la tenencia compartida es incompatible con una pauta de actuación judicial respetuosa de la Convención.

Lamentablemente el proyecto de ley aprobado carece de una fundamentación pues se remite a dar definiciones y repetir normas, pero sin articular ninguna argumentación que sustente la necesidad de privilegiar la tenencia compartida.

Esperemos que la norma no sea promulgada y que, más bien, sea el origen de un amplio debate no solo jurídico sino también social, que enmarque la tenencia en un contexto de problemas estructurales. 

Los puntos de este debate que considero son fundamentales para pensar en avanzar hacia un mejor abordaje de la tenencia son a mi juicio fundamentalmente tres: a) políticas para generar cambios en las masculinidades y su impacto en las paternidades, b) la economía del cuidado y la división sexual del trabajo y c) las orientaciones sexuales diversas de padres y madres en relación con la tenencia de los hijos e hijas. No se trata de promover normas con las que ganen mujeres u hombres ni tampoco que contengan una equivocada concepción de la igualdad en los contextos familiares; por el contrario, el abordaje jurídico de las familias y sus instituciones debe preocuparse por una convivencia con bienestar, equidad, respeto y libre de violencia de género.


[1] https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/63-de-cada-100-mujeres-de-15-a-49-anos-de-edad-fue-victima-de-violencia-familiar-alguna-vez-en-su-vida-por-parte-del-esposo-o-companero-11940/

[2] https://www.planinternational.org.pe/blog/conoce-las-cifras-de-violencia-contra-las-mujeres-durante-la-pandemia

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