¿Reformas constitucionales inconstitucionales?: Implicancias del derecho al referéndum y la ampliación de la responsabilidad constitucional del presidente

Derecho constitucional
lunes 7 de febrero del 2022
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En las últimas semanas el Congreso ha discutido posibles interpretaciones a la constitución respecto a la participación ciudadana mediante referéndum, lo cual se ha cristalizado con la publicación mediante insistencia de una ley cuestionada por algunos especialistas. Asimismo, el Congreso mantiene la discusión sobre cambios importantes referidos a la responsabilidad constitucional del presidente y contemplan una ampliación de supuestos de acusación presidencial. 

Así, cabe recordar que el pasado 30 de enero se publicó la Ley 31399 que modifica los artículos 40 y 44 de la ley de los derechos de Participación y Control Ciudadanos. Dicha norma fue aprobada por insistencia del Congreso luego de la observación realizada por el Poder Ejecutivo.

La norma fue observada porque para el Ejecutivo se vulnera los principios constitucionales  al establecerse el tránsito obligatorio por un procedimiento de reforma constitucional. En esa línea, argumentan que se vacía de contenido el derecho al referéndum como un derecho en sí mismo. Asimismo, se denuncia la vulneración de los principios de razonabilidad, seguridad jurídica, concordancia práctica, función integradora, entre otros.

Por su parte, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) tiene una lectura distinta, pues interpreta que no existe posibilidad de reformar la constitución ya sea de forma total o parcial sin aprobación previa del Congreso. Con ello, reafirma que la norma en cuestión expresa lo que se regula en el artículo 206 de la Constitución. Además, hace referencia al cambio del artículo 44 y cuestiona la competencia otorgada al presidente para el proceso de referéndum.

Por otro lado, además de la discusión antes planteada, el congreso pretende debatir la posible modificación del artículo 117 con el fin de ampliar los supuestos para la acusación del presidente. Ello se debe a la actual coyuntura política donde se ha relacionado al presidente con diversos actos de corrupción. Pero, ¿Cómo debe realizarse este cambio?¿Sobre qué debe discutirse realmente para que se dé un cambio efectivo?

Los docentes de nuestra facultad Pedro Grandez y Heber Joel Campos nos brindan sus opiniones respecto a los cambios realizados a la ley 26300. Además, plantean recomendaciones respecto a la posible discusión del la modificación del artículo 117. 

Referéndum: ¿Es necesaria la ratificación del congreso para la reforma de la Constitución?

La constitución prevé mecanismos para reformar su contenido. Así, la redacción de la norma señala:

“Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.

Cabe precisar que en la norma se contemplan dos escenarios donde participan los ciudadanos: la iniciativa mediante un proyecto de ley por parte de la ciudadanía para la reforma de la constitución y la ratificación mediante referéndum de la reforma de la constitución aprobada por el Congreso [1] .

Entonces, se debe hacer la diferencia entre la iniciativa legislativa por parte de los ciudadanos para realizar una reforma constitucional de aquella iniciativa para realizar un referéndum. 

En esa línea, el profesor Pedro Grández refiere que: “una interpretación plausible, desde una perspectiva sistemática, del derecho al referéndum que contempla la Constitución en el art. 2.17 y en el art. 31, es que en su ejercicio no tenga necesariamente que participar el Parlamento. Esto porque en la Constitución el referéndum es un instrumento de participación política indispensable tratándose de la reforma total de la Constitución, según el Tribunal Constitucional. Pero el referéndum es también un derecho fundamental autónomo, y en cuanto tal, como todo derecho fundamental, si bien podría ser delimitado por el legislador ordinario en ningún caso este podría eliminar su contenido mínimo, y eso es lo que ha ocurrido ahora con la Ley interpretativa del Parlamento”.

De este modo, el ex asesor jurisdiccional del TC menciona que la Constitución contempla al referéndum como “mecanismo de concreción del derecho a la participación política que sirve como canal para la consulta de decisiones que se toman en el Parlamento”. Añade, asimismo, que “también es un derecho fundamental reconocido en la lista de derechos específicamente reconocidos como tales en los artículos 2.17 y en el artículo 31 de nuestra Constitución”.

En tal sentido, Pedro Grandez señala que “la Constitución incorporó instituciones de democracia directa, además de instituciones de democracia representativa, y esto también está en juego acá porque las primeras no pueden supeditarse a las segundas”.

“En nuestra constitución conviven la democracia directa y la democracia representativa»

Pedro Grandez

Por su parte, el profesor Heber Joel Campos nos precisa que para la interpretación del artículo se debe considerar que “el Tribunal Constitucional (TC) en la STC 00014-2002-AI/TC sostuvo que la reforma constitucional a la cual se refiere el artículo 206 CP es la reforma parcial, no total. El TC basó dicha afirmación en el hecho de que la reforma total (el cambio de la Constitución) es potestad del poder constituyente originario (el pueblo), y no del poder constituyente derivado (el Congreso)”.

Incluso, añade que el artículo 32 de la constitución  “establece los alcances del derecho al referéndum y señala, de manera expresa, que éste no se puede ejercer para limitar o recortar libertades fundamentales. Asimismo, señala que sí es posible convocar a referéndum para la reforma total de la Constitución”.

Respecto a la pregunta planteada sobre la ratificación necesaria del Congreso incluso en el mecanismo del referéndum, nos precisa que “ en la medida que el derecho al referéndum es de configuración legal (artículo 2, 17 CP), se debe interpretar de conformidad con lo que prevé su norma de desarrollo que en este caso es la Ley de los derechos de participación y control ciudadanos, Ley 26300. En ella se señala que el referéndum para la reforma de la Constitución se debe llevar a cabo en armonía con lo previsto por el artículo 206 de la Constitución (artículo 39, a); es decir, se debe realizar tomando en cuenta la posición del Congreso”.

¿La modificación al artículo 40 y 44 de la ley 26300 vulnera el derecho a la participación política de la ciudadanía?

El docente Pedro Grández opina que “la manifestación del derecho subjetivo, el derecho que tenemos a usar el referéndum, ha sufrido una restricción inconstitucional en esta última modificación”. Así, “esta modificación muestra una de las interpretaciones posibles, como he señalado antes, pero no es la única desde la Constitución, y la pregunta es si el Parlamento tiene el monopolio de la interpretación constitucional. Desde mi punto de vista, no es así.” Por lo tanto, “lo que ha hecho el Parlamento es eliminar el contenido mínimo del (derecho al) referéndum, al menos respecto a iniciativas que surgen fuera de aquel”.  

“Lo que ha hecho el parlamento es eliminar el contenido mínimo del (derecho) referéndum, al menos respecto a iniciativas que surgen fuera del parlamento”

Pedro Grandez  

Incluso, el ex asesor cuestiona la interpretación de otros especialistas: “algunos colegas dicen que la restricción ya se encuentra en el artículo 39-A de la ley (de derechos de participación y control ciudadanos), entonces lo que ha hecho el congreso es reiterar lo que ya está. Yo no diría que eso es así porque lo que ha hecho el 39-A es reiterar lo que dice el artículo 206 de la constitución”. Así, el docente reiteró que el artículo 206 contempla la iniciativa del parlamento pero también de manera directa la posibilidad que el ciudadano proponga cambios en la constitución.

En contraste, Heber Joel Campos acota que se trata de “una discusión bizantina, pues implica interpretar las normas del poder constituido para regular al poder constituyente, lo cual no es coherente con la teoría del poder constituyente”.

“En nuestro país ninguna de las 12 constituciones que hemos tenido se reformó siguiendo las reglas de reforma de su predecesora. Y lo mismo ha sucedido en prácticamente la mayoría de los países de América Latina en los últimos años”.

Heber Joel Campos

Por último, recalca que “si lo que se quiere es cambiar la Constitución lo primero que se debe precisar es si estamos ante un legítimo momento constituyente. Los procesos de cambio constitucional no funcionan de forma vertical o jerárquica, de arriba hacia abajo, sino que son producto de un amplio clamor ciudadano que se traduce luego en un acuerdo político para darles un cauce institucional. Aquí parece que estamos poniendo la carreta delante de los caballos y estamos perdiendo de vista que la discusión sobre el cambio constitucional es sobre todo política antes que legal”.

Ahora, sobre la modificación del artículo 117 ¿Qué se debe considerar para el cambio en los supuestos de acusación presidencial?

El profesor Heber Joel Campos nos comenta que el “problema con esta regulación es que, en los hechos, impide sancionar al presidente cuando incurre en hechos graves como delitos o faltas éticas reprensibles que atentan contra la dignidad del cargo”.  Frente a ello, nos refiere que “la salida ha sido invocar la figura de la vacancia por la causal de incapacidad moral permanente prevista en el artículo 113.2 de la Constitución”. Sin embargo, “el problema con esta figura es que, a diferencia del juicio político, no garantiza el derecho al debido proceso del presidente en armonía con los estándares constitucionales y convencionales”.

Entonces, señala que “la salida es reconducir la figura de la vacancia por incapacidad moral hacia el juicio político a través de una reforma que permita sancionar al presidente por hechos graves que hacen inviable, en términos políticos, que continúe en el cargo”. 

En esa línea, el profesor Pedro Grández nos comenta que una de las premisas de una Constitución propia Estado Constitucional es la rigidez. Esto supone que la Constitución no debe prestarse al manoseo de la política. Ello implica además que no se modifique la Constitución en función de las disputas de las facciones políticas como sucede en el actual contexto, añade.

Pese a ello, “el problema de fondo es el régimen o modelo político de la Constitución del 93. Yo creo que ese modelo de presidencialismo que se incluyó en la Constitución está generando desajustes cuando los partidos se han dispersado tanto”, acota.

Así, concluye que en los términos como se plantea la modificación resulta problemático porque lo que se va a generar a futuro es la facilidad de “minar el poder” del Presidente. Incluso refiere que “estaríamos presenciando la desaparición del modelo presidencial”. Entonces, lo que se debe debatir es un nuevo régimen político de la Constitución. Sin embargo, “ese es el debate que quieren evitar algunos de los partidos políticos”.


Fuentes:

[1] Praeli, F. J. E. (2018). El referéndum y sus alcances en la reforma de la Constitución en el Perú:¿ Solo procede para ratificar una reforma aprobada previamente por el Congreso?. Pensamiento Constitucional, 23(23), 243-260. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/20954/20646

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