¿Suprapoder o supraderecho?: Se presentó demanda de inconstitucionalidad por el secreto bancario

Derecho tributario
sábado 6 de febrero del 2021
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El Tribunal Constitucional ya está revisando la demanda de inconstitucionalidad presentada contra diversos artículos de la Ley del Sistema Financiero, los cuales otorgan a la SUNAT mayores poderes para combatir la evasión y elusión tributaria, aunque para ello afectaría el secreto bancario. La demanda también se busca la derogación de los recientes decretos supremos que reglamentan estos artículos. Para entender mejor este problema, conversamos con Raffo Velasquez, representante de Baxel Abogados, y también recogemos la opinión de Luis Durán, profesor del Departamento Académico de Derecho.

Escribe: Celeste Meza

El Colegio de Abogados de Lima Sur, patrocinado por Baxel Consultores, presentó una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 143 y 143-A de la Ley del Sistema Financiero (Ley N° 26702) que dotaron a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) de mayores poderes para obtener de las empresas del sistema financiero información sobre diversas operaciones de las personas naturales y jurídicas. El argumento principal es que esto resultaría atentatorio al derecho a la intimidad y a la garantía del secreto bancario. Aquí se puede leer un extracto de la demanda de inconstitucionalidad.

Por conexidad, la demanda también busca la derogación del controvertido Decreto Supremo N° 430-2020-EF, del 31 de diciembre de 2020 (y su anexo, publicado el 3 de enero de este año), que dispuso que las empresas del sistema financiero brindarán información mensual a la SUNAT sobre las cuentas con montos iguales o mayores a S/.10,000.00. Asimismo, deberán suministrar datos tales como: a) Identificación del titular o titulares (personas naturales o jurídicas) y b) Datos de la cuenta, como el tipo de depósito, número de cuenta, código de cuenta interbancario (CCI), así como la moneda (nacional o extranjera). Adicionalmente, se debe informar la clase de titularidad de la cuenta (individual o mancomunada).

Cabe recordar que los artículos de la Ley del Sistema Financiero cuestionados fueron objeto de modificación por los Decretos Legislativos N° 1313 y 1432, promulgados en los gobiernos de los presidentes Pedro Pablo Kuczynski y Martín Vizcarra, pero, si bien estaban vigentes, requerían de reglamentación. Esto recién se materializó con el D.S. N° 430-2020- EF y su anexo, el cual precisa la información financiera que las empresas del sistema financiero deben suministrar a la SUNAT para el combate de la evasión y elusión tributarias.

La OCDE, la SUNAT y el secreto bancario

Todo este embrollo comenzó hace unos años atrás, con la expectativa de que el Perú suscriba un convenio con la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos). Uno de los requisitos es que pueda darse un intercambio de información con estándares de primer nivel internacional. Pues bien, para que realice dicha ratificación se necesitaba que la SUNAT cumpliera con ciertos requisitos, y uno de ellos es que la custodia de información cumpla con estándares internacionales.

En su participación como ponencia en el conversatorio “Implicancias del Suministro de Información Bancaria a la Sunat para el combate a la evasión y elusión tributaria”, Luis Durán Rojo señaló que, dentro de este contexto, “había un problema con el impuesto a las transacciones financieras (ITF), pues no permitía tener cierta información que el Perú se había comprometido trasladar”.

El ITF es un tributo que grava los movimientos que se producen en las cuentas abiertas en el Sistema Financiero Nacional. Así, dado que el ITF permite el conocimiento de depósitos y retiros, pero no permite saber los saldos en el tiempo, se promulgó el D. Leg. N° 1313. Sin embargo, esta normativa dio inicio a una discusión jurídica. Al modificar el artículo 143 de la Ley del Sistema Financiero, se dispuso que el secreto bancario no regirá cuando la SUNAT, mediante escrito motivado, puede solicitar al juez el levantamiento bancario (el acceso a información financiera) para el ejercicio de sus funciones y/o para cumplir pedidos internacionales.

Asimismo, a fin de que el Perú pueda superar el control de seguridad y confidencialidad de la OCDE, el mismo decreto incorporó el artículo 143-A, el cual establece que la SUNAT podrá requerir la información directamente a las empresas del sistema financiero. Por su parte, estas suministrarán a SUNAT información sobre las operaciones pasivas de sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo y los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes. En ningún caso la información requerida detalla movimientos de cuenta de las operaciones pasivas de las empresas del sistema financiero con sus clientes. De ser así, la información debe ser requerida por el juez a solicitud motivada de la SUNAT.

Sin embargo, este decreto legislativo estableció que la información específica que las empresas deberían proporcionar a la SUNAT estaba condicionada a la emisión de un próximo decreto supremo. Por ello, si bien se encontraba plenamente vigente, no era aplicable.

Según Durán, además de la información proporcionada con el ITF, con el D. Leg. N° 1313 se buscó obtener información sobre los saldos (esto es, la diferencia entre los cargos y abonos registradas en una cuenta en un momento determinado del periodo que se informa) de las personas extranjeras, pero no en el caso de los peruanos(as). Esto se terminó de completar con el D. Leg. N° 1434. Se trataba, pues, de “completar el círculo del cierre de información para el perfil ante la OCDE”, afirmó el especialista.

Asimismo, la modificación del art. 143-A operada mediante el Decreto Legislativo N° 1434 plasmó un procedimiento mucho más detallado a fin de que la SUNAT solicite la información a las empresas del sistema financiero. De la misma manera, la fijación del monto a partir del cual se puede plantear esta solicitud se remitió a un posterior decreto supremo.

Mil días de espera para una reglamentación… ¿inconstitucional?

Luego de más de dos años, el 31 de diciembre de 2020 fue publicado el tan esperado decreto supremo reglamentando estas modificaciones legislativas. Empero, el D.S. N° 430-2020-EF solo estableció la aprobación del Reglamento que regula el suministro de información financiera a la SUNAT sin dar ninguna otra regla específica.

Recién fue el 3 de enero de 2021 que se publicó el anexo del mencionado decreto supremo. A continuación, mencionamos las principales disposiciones del referido anexo:

  1. La información financiera que debe ser suministrada a la SUNAT: a) datos de identificación del titular o titulares y b) datos de la cuenta. Con respecto a los datos de las cuentas SUNAT podrá establecer si se declaran uno o más de los siguientes conceptos: saldos, montos acumulados, promedios, rendimientos generados en el periodo que se informa.
  2. El monto a partir del cual se debe suministrar la referida información: operaciones mayores a diez mil soles mensuales (S/10,000.00), este se calculará sumando los importes que correspondan a todas las cuentas del titular.
  3. Periodicidad y otros aspectos relativos al mencionado suministro.

Esto generó un gran impacto y revuelo mediático. El monto establecido fue el principal foco de críticas, pues se tenía como interrogante qué variables utilizó la SUNAT para determinar ese monto. Tras la avalancha de críticas, el 26 de enero del 2021 se expidió el D. S. N° 009-2021-EF, el cual dispuso que la SUNAT solo podría obtener la información de las cuentas bancarias con un monto igual o superior a las siete unidades impositivas tributarias (UIT), es decir un equivalente a S/.30,800.

El inicio de una pugna legal

Tras la expedición del D. S. N° 430-2020-EF, el Colegio de Abogados de Lima Sur, patrocinado por Baxel Consultores, interpuso una demanda de inconstitucionalidad pidiendo que se declare lo siguiente:

  1. Invalidez del segundo, tercer y cuarto párrafo del artículo 143, inciso 1, de la Ley del Sistema Financiero (incorporado por el D. Leg. N° 1313);
  2. Invalidez del primer, segundo y quinto párrafo del artículo 143-A de la Ley del Sistema Financiero (incorporado por el D. Leg. N° 1313);
  3. Invalidez de la modificación del artículo 143-A de la Ley del Sistema Financiero (incorporada por el artículo 3 del D. Leg. N° 1434).
  4. Invalidez del Decreto Supremo N° 430-2020-EF y su anexo (por conexidad).

Esta demanda sostiene que es inconstitucional que la SUNAT pida a un juez el acceso a información financiera para el ejercicio de sus funciones y/o para cumplir pedidos internacionales sin tener que cumplir con acreditar el vínculo entre una investigación y el sujeto afectado con la medida de levantamiento del secreto bancario. Esto violaría la garantía del secreto bancario, contemplada en el artículo 2, inciso 5 de la Constitución Política del Perú, en que se establece que “[…] el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse al pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Sobre este punto específico, Raffo Velasquez, representante y socio de Baxel Consultores, sostiene que el artículo 143 modificado hace que el “juez se convierta en un mero tramitador a pedido de la SUNAT, lo cual significa la eliminación de la garantía de la jurisdicción que es en favor de los ciudadanos”.

Asimismo, la demanda también fundamenta que es inconstitucional permitir que la SUNAT pueda requerir de modo directo a las empresas del sistema financiero –sin la intervención de un juez– cualquier información protegida por el secreto bancario. Como se señaló, el artículo 143-A hace una distinción entre operaciones pasivas y activas como aquellas operaciones protegidas y no protegidas por el secreto bancario; sin embargo, Velasquez cuestiona esta norma señalando que “el secreto bancario no distingue entre operaciones pasivas y activas. En realidad, lo protege todo pues existe una expectativa razonable de privacidad”.

Velasquez admite que facultar a la Sunat a acceder a la información de las cuentas bancarias sin duda podría desincentivar la evasión tributaria, pues cualquier persona o entidad que sabe que no tiene expectativas de privacidad no tendrá incentivos para el uso de ese canal. No obstante, en su opinión, esto ocasionaría que muchas personas migren a otros canales que sí le den tales expectativas.

Asimismo, refiere que la demanda no cuestiona que la SUNAT no fiscalice, ya que su accionar se encuentra constituido dentro de su legitimidad y fines como entidad fiscalizadora. Lo que se cuestiona es el mecanismo que se utiliza, puesto que sería atentatorio contra los derechos constitucionalmente protegidos. Según Velasquez, “el camino correcto que debe tomar esta entidad es el siguiente acudir al juez, pedir la autorización judicial con las garantías que existen e intervenir en esta posible evasión o elusión fiscal que se pueda estar practicando”, manifestó.

El debate sobre la inconstitucionalidad

Según la posición de la demanda de inconstitucionalidad, el juez y el Congreso tienen que motivar y precisar por qué se interviene el secreto bancario; es decir, cuál es la investigación que justifica al intervenir a una persona y, consecuentemente, se tiene que verificar si existe indicio razonable de un posible ilícito. No obstante, bajo esta ley cuestionada, Raffo Velasquez indica que: “La SUNAT simplemente pide la información y no cumple las garantías. Se convierte en suprapoder y ello es peligroso porque significa que el Poder Ejecutivo se autohabilita para ingresar a la información bancaria, fijando el monto que crea conveniente para su intervención y, luego, cambiar la norma cuando lo considere”.

Contrariamente, para Luis Durán Rojo, el Tribunal Constitucional, en la sentencia en que se decidió la constitucionalidad del ITF (Exp. N° 0004-2004-AI/TC), ha señalado que el hecho que la SUNAT fiscalice un tributo como el ITF conduce a que esta entidad tenga que conocer la información bancaria. Por ello, la SUNAT siempre necesitará cierta información para luchar contra la evasión y/o para cumplir pedidos internacionales.

Para el especialista, los decretos legislativos en cuestión no serían inconstitucionales, sino, más bien, “lo que hacen es poner al día la regla del secreto bancario. En esta situación se está analizando desde un único enfoque: defensa irrestricta del derecho individual. No obstante, la lógica de la Constitución supone que los valores, principios y derechos se armonizan unos con otros derechos constitucionales”. Para Durán, los principios de igualdad tributaria y el principio de capacidad contributiva deben estar armonizados con el derecho al secreto bancario, el cual no debe ser entendido como un supraderecho.

Raffo Velasquez, citando la misma sentencia del TC sobre el ITF, señala que “la postura del Estado era distinta, ya que se establecía que el secreto bancario solo protege a las operaciones pasivas mientras que las activas no estarían protegidas por el secreto bancario. Pero esto es contrario a lo que se propone en las modificaciones. Cuando menos es curioso se diga que el secreto bancario solo protege las operaciones activas, pero las operaciones pasivas sí podría ser objetos de intervención directa de SUNAT sin autorización del juez”, manifestó.

Asimismo, citando otra sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 3485-2012-AA), indica que la demanda se apoya en el contenido material y formal del derecho a la intimidad y privacidad. La primera actúa para proteger o impedir el acceso o divulgación de datos de contenido sensible o personalísimo; la segunda, en cambio, actúa como protección frente al acceso a información que los sujetos decidan reservar o información. Se habla, por ello, de una “expectativa razonable de privacidad” con independencia si su contenido es psicológicamente aflictivo o no.

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